湖北广竣建设工程有限公司与来凤县融媒体中心建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省来凤县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂2827民初749号

原告：湖北**建设工程有限公司，住所地咸丰县高乐山镇卢家沟巷**，统一社会信用代码91422826060691878L。

法定代表人：秦红梅，执行董事。

委托诉讼代理人：刘咸生，湖北刘咸生律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈素敏，湖北刘咸生律师事务所律师。

被告：来凤县融媒体中心，，住所地来凤县武汉大道喳西泰文化中心广场统一社会信用代码12422827MB156393XE。

法定代表人：刘峰，主任。

委托诉讼代理人：欧兴红，湖北欧兴红律师事务所律师。

湖北**建设工程有限公司（以下简称**公司）与来凤县融媒体中心建设工程施工合同纠纷一案，本院2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。**公司委托诉讼代理人刘咸生，来凤县融媒体中心委托诉讼代理人欧兴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告立即向原告支付工程款719808.1元（含5%工程质保金83490.405元），并自2019年3月15日起以636317.695元为基数按照年利率6%向原告支付资金占用费至付清之日止，自2019年12月7日起以83490.405元为基数按照年利率6%向原告支付资金占用费至付清之日止；2．本案诉讼费用由被告承担。诉讼中变更第1项诉讼请求为：判令被告立即向原告支付工程款738800元，并自2019年3月15日起以654360元为基数按照年利率6%支付资金占用费至付清之日止，自2019年12月7日起以84440元为基数按照年利率6%支付资金占用费至付清之日止。事实和理由：2017年9月25日，原告与被告（原来凤县广播电视台，现已更名为来凤县融媒体中心）签订建设工程施工合同，约定被告将来凤县贵帽山广播电视无线发射站基础设施改建工程发包给原告施工建设，合同价款为1361307.54元（合同为固定单价合同，最终以审计价格结算）。合同签订后，原告即组织施工建设，施工过程中应被告要求增加新建厕所、化粪池、挡土墙等工程，且对大门修建位置等进行了变更，同时因发射塔材料搬运问题，被告决定上山步道栏杆不予安装。2018年11月22日，工程完工后经被告组织工程验收合格，原告将该工程交付给被告投入使用。工程验收合格后，原告即将工程结算资料提交给被告，被告经审查后于2019年1月25日送交来凤县审计局对工程结算价格进行审计。来凤县审计局接到被告送交的审计资料后即委托南京永道工程咨询有限公司审计。2019年3月1日，南京永道工程咨询有限公司出具工程量造价总金额为1669808.10元的初审审计意见交来凤县审计局复审。来凤县审计局进行复审后要求原、被告对复审审计金额进行确认，但被告以原告未完成上山步道栏杆安装由至今不予确认，导致来凤县审计局无法就该工程出具正式审计报告。原告认为，虽上山步道栏杆安装属合同约定的工程内容，但该项内容系被告决定不予安装，且工程早已完工并经被告确认验收合格后交付给被告使用，被告并己就合同变更后的工程量（实际完成的工程量）委托审计，被告在对实际完成工程量造价金额无异议的情况下，仅以栏杆未安装完成为由不签署审计确认书，导致审计部门无法出具最终的审计报告，故意造成付款条件不成就，其行为严重侵害了原告结算工程款的合法权利。现工程竣工交付使用已达一年半时间，被告仅向原告支付了95万元工程款，按照初步审计确认的工程量造价金额1669808.10元，还欠719808.10元（包括应退的质保金）工程款未向原告支付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请予支持所诉请求。

来凤县融媒体中心辩称：一、原告的诉讼请求没有依据，请求依法全部驳回。1.原告的中标价为1361307.54元，已付950000.00元，即使工程全部完工且全部合格，也只有411307.54元，也不是719808.1元。2.原告在施工过程中，增加了公共厕所、化粪池、挡土墙，都是原告违规设计、擅自增加的工作内容，且挡土墙存在严重的安全隐患，至今未整改也未最终验收，更没有对增加的工程的价格进行确认，相反却将投标时放弃的招标文件中列入的暂列金（二次转运费）加在结算价格中。3.原、被告是双方按照原告的投标文件签订的《湖北省建设工程施工合同》，原告至今还没有完成该建设工程施工合同约定的工程范围或工作内容（办公楼至山顶机房混凝土栏杆277米、设计区域钢丝防护网围栏150㎡等），未完成的工程量应当按照招标文件及合同全面完成。二、原告所述事实部分不实。1.原告陈述的工程验收合格不能成立。2018年11月22日，施工方（原告）、建设方（被告）、监理单位（广东天衡工程建设咨询管理有限公司）在被告的办公室就预验收进行了沟通并达成了一致：因该工程严重超期（工期为2017年9月25日至2017年12月24日），无法交湖北省相关部门验收，先由三方完成预验收，否则该工程款将被上缴；对本次预验收发现的问题由监理单位提出具体的内容在2018年11月22日预验收会议上，监理单位、设计单位、施工单位、建设业主均提出了明确的要求，但施工单位没有落实或完成，在多次协调督促无果的情况下，监理单位于2019年11月5日给原告送达了《监理工作联系函》，提出了具体的工作内容和整改方案以及完成期限，但原告至今仍未完成。2.原告陈述的将该工程交被告投入使用不实。因原告对工期严重超期，严重影响来凤县的电视发送和收视，不得已而部分使用，双方并未完成交接。3.原告未完成的办公楼至山顶机房混凝土栏杆277米、设计区域钢丝防护网围栏150㎡等并非被告答应原告不需要安装，而是先不安装，否则直接影响建筑材料运至山顶时的妨碍或者损坏。当时约定待铁塔安装后再进行安装，并达成了一致意见。4.原告中标的该工程至今还存在7个方面的问题（详见被告的陈述材料），必须整改。三、驳回原告诉讼请求的依据和理由。1.原告应当完成合同中约定的工作内容或者范围。按照招标文件、双方签订的施工合同，就建设施工合同约定的工程范围建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容进行了约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，如果约定的实质性内容与中标合同不一致的，应当按照中标合同确定的权利义务履行。2.原告的诉求没有依据。在招标文件和合同中约定，双方约定的结算依据是审计部门的审计结论或者审计报告。因原告至今没有完成工程范围内应当完成的内容的资料，是造成不能完成审计报告的最终原因，双方在决算施工合同第58条“工程价款支付”已明确约定按审计部门审定的工程量造价进行结算。根据最高人民法院如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中》第二十二条的复函[（2005）民一他字第23号]，原告提交的竣工结算文件不能作为工程款的解释依据。同时，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》[（2001）民一他字第2号]，在合同中明确约定以审计结论作为结算依据的，审计结论作为判决的依据。故原告请求的结算数额不准确，不能作为判决的依据。综上所述，原告的诉求不符合合同的约定，视为没有依据，应当全部驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

来凤县融媒体中心原名称为来凤县广播电视台。2017年9月25日，来凤县广播电视台（发包人）与**公司（承包人）就来凤县贵帽山广播电视无线发射站基础设施改建工程（以下简称贵帽山站改建工程）签订《湖北省建设工程施工合同》（合同编号HBGJ-2017-009），合同约定：该工程规模为550㎡，资金来源为2017年中央事业费，工程承包范围为招标工程清单、图纸所涵盖的全部内容及不可避免的增加工程量，合同工期为60日（即2017年9月25日至2017年12月24日），合同价款为1361307.54元（其中安全防护、文明施工措施费38361.94元，如有其他约定另签补充协议），承包方式为固定价格合同，并约定合同自双方签字生效。关于工程变更及工程变更价款的确定，双方在合同中约定：承包人没有监理工程师指令并取得发包人批准不得进行任何工程变更，发包人在合同履行期间可对本工程或其他任何部分的形式、质量或数量作出变更，工程变更导致合同价款的增减按合同的工程变更价款的确定的约定来确定，工期相应增加。双方在合同专用条款中达成的其它计价要求：（1）本合同采用固定单价合同方式；（2）增、减变更工程量以发包方、承包方、监理方代表三方现场签证的工程景为最终计量依据；（3）设计变更、现场工程量签证、基础超深引起的工程量增减、新增工程项目：①合同中已有适用于变更工程的合同价格，按合同已有盼价格计算变更合同价款：②变更后没有类似工程项目及新增加工程项目综合单价，依据《湖北省房犀建筑和装饰工程量消耗量定额及统一计价表》鄂建文（2013）66号文、《湖北省建筑安装工稗费定额》鄂建文（2013）66号文、恩施自治州发布的同期材料信息价进行组价，并调整合同价款；（4）因分部分项工程景漏项或非承包人原因的工程量变更引起技术措掩费增减均按照上述第3条计算方式据实结算；（5）施工期间发布新的政策性文件如：新定额、人工单价、规费调整等建设单位应按照相应政策性文件规定进行调整，承包人不承担此类风险；（6）当工程量项目工程量的变化幅度在+5%以内时，其综合单价不做调整，执行原有综合价。当工程量清单项目工程量的变化幅度在±5%以外时其综合单价及对应的措施费（如有）均应做调整。调整的方法是有承包人其增减工程量提出新的综合单价及项目措施费，经发包人确认后调整；（7）招标文件中工程量清单与施工图纸内容不符合且实际施工过程中发生的漏项、漏量，据实予以调整并按照上述第3条款计算方式据实结算；（8）专业工程暂估项目及暂定材料价项目的结算方式：实际施工时，由发包方和承包方、监理共同明确相应项目的品牌、材料、规格、实施标准及实施价格。并按照施工期间实施的最新消耗量定额及最新定额标准取费组价。双方还约定工程进度款支付的具体时间和金额：1、按每月实际完成工程量的50%支付工程进度款：2、工程竣工后支付工程总价款的80%：3、结算审计后扣除5%的质量保证余后一次性付清；4、经发、承包方双方确定的调整工程量价款，作为追（减）合同价款与工程进度款同期支付：5、工程竣工验收报告经发包方认可后30日内承包方向发包方提供工程竣工结算报告及完整结算资料，发包方接到结算资料l4个工作日完成资料的初步审核，提出意见，双方按协议书约定的价款及专业条款约定的合同价款调整，会同审计部门办理竣工结算。审计结束后由发包方按审计部门审定的工程量造价总金额的5%扣留质量保证金后支付全部余款；6、履约保证金的返回：基础分部工程完成后退还30%，主体分部完成后退还30%，竣工验收合格后退还40%；7、资金支付按文体新广局、财政局拨款进度及时支付。**公司在施工过程中，应来凤县融媒体中心要求增加新建厕所、化粪池、挡土墙等工程，且对大门修建位置等进行了变更，上述工程均签有工程量现场确认表。工程项目中的上山步道栏杆因发射塔材料搬运问题，来凤县融媒体中心决定暂不予安装。来凤县融媒体中心在上述工程建设中向**公司共支付工程进度款950000.00元。因该工程建设超过合同工期（工期为2017年9月25日至2017年12月24日）可能影响相关部门验收甚至工程款将被上缴，来凤县融媒体中心决定先由施工方、建设方、监理单位三方完成预验收。2018年11月22日，贵帽山站改建工程经来凤县融媒体中心组织相关部门预验收合格，**公司将该工程交付给来凤县广播电视台投入使用。**公司之后向来凤县广播电视台提交工程结算资料，来凤县广播电视台于2019年1月25日向来凤县审计局提交《关于贵帽山无线发射站基础设施建设工程结算审计的函》：“我单位建设的贵帽山无线发射站基础设施改建工程已竣工验收，质量评定为合格等级，总建筑面积：550平方米。合同价款为：￥1,361,307.54元（壹佰叁拾陆万壹仟叁佰零柒元伍角肆分），结算价款：￥1,936,971.20元（壹佰玖拾叁万陆仟玖佰柒拾壹元贰角整）。请求贵局对该项目进行结算审计”。来凤县审计局委托南京永道工程咨询有限公司实施审计，该公司于2019年3月1日出具工程量造价总金额为1669808.10元的初审审计意见，因来凤县广播电视台以**公司未完成上山步道栏杆安装由拒绝确认，致南京永道工程咨询有限公司无法出具正式结算审计报告。诉讼中，经本院协调审计未果，南京永道工程咨询有限公司于2020年12月28日出具情况说明：现已完成了“来凤县贵帽山广播电视无线发射台基础设施建设项目”工程结算审核，并于2020年9月20日出具了该工程结算审核报告书（初稿），因该工程施工单位“湖北**建设工程有限公司”对该工程结算审核报告书（初稿）中确定的审定造价金额（即1559732.80元）不予盖章及签字确认，根据“来凤县政府投资审计实施办法”及《建设项目工程结算编审规程》【CECAIGC3-2010】有关规定（注：2.0.11工程结算审定结果签署表：由审查工程结算文件的工程造价咨询企业编制，并由审查单位，承包单位和委托单位以及建设单位共同认可工程造价咨询企业审定的工程结算价格，并签字，盖章的成果文件），故暂不能出具该工程的“结算审核报告书”。

本院认为，来凤县融媒体中心与**公司签订《湖北省建设工程施工合同》（合同编号HBGJ-2017-009）是双方真实意思表示，该合同的内容不违反法律及行政法规的规定，因此该合同合法有效，具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。**公司已按合同约定履行了主要义务，案涉工程虽已通过预验收但仍有部分合同内容未完成，来凤县融媒体中心未按合同约定支付工程价款，均应当依法承担继续履行义务。案涉工程合同价款为1361307.54元，在施工中增加的工程量获来凤县融媒体中心与**公司认可，实际完成工程价款结算价款1936971.20元已提交审计，因来凤县融媒体中心与**公司不配合审计工作致无法出具审计结论，故案涉工程的实际造价特别是超出合同价款部分目前尚不能确定。民事诉讼法第一百五十三条规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚的，可以就该部分现行判决。案涉工程实际完成及初审工程造价超过合同价款，双方在合同中约定“审计结束后由发包方按审计部门审定的工程量造价总金额的5%扣留质量保证金后支付全部余款”，因暂无审计报告无法确定最终实际工程价款，故现可就本案合同价款部分先行处理，对于实际超过合同价款的部分，双方可在审计结论出来后自行协商或通过其他合法途径解决。按合同约定工程价款1361307.54元，来凤县融媒体中心已支付工程进度款950000.00元，合同内剩余工程价款411307.54元应当按约定支付。当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，应当承担不利的诉讼后果。双方在合同中约定“审计结束后由发包方按审计部门审定的工程量造价总金额的5%扣留质量保证金后支付全部余款”，因审计尚未结束无法确定工程余款支付时间，**公司主张资金占用费缺乏证据证实本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、来凤县融媒体中心自本判决书生效之日起5日内支付湖北**建设工程有限公司工程价款人民币411307.54元；

二、驳回付湖北**建设工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11188元，减半收取计5594元，由来凤县融媒体中心负担3115元，湖北**建设工程有限公司负担2479元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费（收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院；开户银行：中国农业银行恩施开发区支行；账号：17×××04；特别提示：汇款用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　姚源盛

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　赖婷婷