湖北某某建设工程有限公司、咸丰县活龙坪乡人民政府建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省咸丰县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂2826民初1251号

原告：湖北**建设工程有限公司，住所：咸丰县高乐山镇卢家沟巷**，统一社会信用代码：91422826060691878L。

法定代表人：秦红梅，总经理。

委托诉讼代理人：庾万胜，湖北荆南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张力钊，湖北荆南律师事务所律师。

被告：咸丰县活龙坪乡人民政府，机构地址：咸丰县活龙坪乡腾龙街9号，统一社会信用代码：11422826011487790T。

负责人：刘平，乡长。

委托诉讼代理人：陈文状，湖北施州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷鹏，湖北施州律师事务所律师。

原告湖北**建设工程有限公司（以下简称湖北**公司）诉被告咸丰县活龙坪乡人民政府（以下简称活龙坪乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。湖北**公司的法定代表人秦红梅及其委托诉讼代理人张力钊，活龙坪乡政府委托诉讼代理人陈文状、雷鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告湖北**公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告尚欠工程款7323068.03元，并以7323068.03元为基数按年利率4.35%从2021年2月9日起支付资金占用费至工程款全部支付完毕之日止。2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年8月被告就位于咸丰县活龙坪乡集镇的咸丰县活龙坪垃圾处理工程进行了公开招投标，原告于2014年8月24日中标了该工程。后双方于2014年8月28日签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同约定：原告承包涉案工程的建设施工；工程造价为6373361.69元；开工日期为2014年10月15日，竣工日期为2015年6月14日、工期为240天；同时合同第三部分24条约定了工程价款的支付方式、第26条约定了利率标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。合同签订后，原告积极组织了施工。施工期间，由于项目实际地形与原有设计图纸存在较大差异，若按原有设计标准进行施工将不能保证涉案工程项目的正常建设及投入使用。后被告委托的工程设计方中南建筑设计院股份有限公司变更了项目计划，主要变更内容为填埋库区和进场道路，同时也对其他专业进行了相应改动，设计变更导致了涉案工程量增加，原有造价不能满足实际施工要求。设计变更后，原告根据新的设计方案组织施工并完成了涉案工程，后于2021年1月28日，原被告及工程设计单位、监理单位、勘查单位对涉案工程进行了竣工验收，并共同签

署了《咸丰县活龙坪乡垃圾处理工程竣工验收会议纪要》，项目各方经一致确认涉案工程质量总评评价为“合格”。同时，在工程即将完工之前，被告委托了湖北永诚工程咨询有限公司对涉案工程的实际造价进行了跟踪审核，湖北永诚工程咨询有限公司于2021年4月21日出具了【鄂永诚咨字2021-99-043】号《建设工程造价咨询报告书》，该报告书第十一条载明“送审金额为15352247.03元、审定金额为14505470.03元、审减金额为846777元。”本案总工程造价经被告确认后为14505470.03元。被告在2015年12月21日至2021年2月8日期间，分13次共计向原告支付了7182402元的工程款，尚有7323068.03元工程款未向原告支付。

被告活龙坪乡政府辩称：原告起诉的基本事实是真实的，咸丰县活龙坪乡垃圾处理工程原中标价为637.336169万元，结算金额为1535.224703万元，第三方机构跟踪审定金额为1450.547003万元，工程超概算122%，由于超概算过大，现特向咸丰县人民法院申请第三方机构重新鉴定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：活龙坪乡政府对《建设工程造价咨询报告书》的真实性无异议，要求对工程造价进行鉴定，经本院认为，该《建设工程造价咨询报告书》系

活龙坪乡政府委托第三方鉴定，且得到湖北**公司的确认，同时本院对第三方鉴定机构湖北永诚工程咨询有限公司核实，第三方如实审计，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十九条的规定，本院不同意申请人对工程造价进行鉴定，故对《建设工程造价咨询报告书》予以采信。

根据采信的证据，结合当事人的庭审陈述，查明以下事实：

2014年8月活龙坪乡政府就位于咸丰县活龙坪乡集镇的咸丰县活龙坪垃圾处理工程进行公开招投标，湖北**公司于2014年8月24日中标该工程，双方于2014年8月28日签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称为咸丰县活龙坪乡垃圾处理工程；合同造价为6373361.69元；开工日期为2014年10月15日，竣工日期为2015年6月14日，工期为240天；同时合同第三部分第24条约定了工程价款的支付方式：工程开工前支付工程总造价的30%，工程量达到60%支付工程投资总额的20%，工程量达到80%时支付工程投资总额的20%，工程竣工验收合格后支付工程工程投资总额的25%；第26条约定了利率标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。

合同签订后，湖北**公司开始组织施工。施工期间，由于所施工项目实际地形与原有设计图纸存在较大差异，活

龙坪乡政府委托工程设计方中南建筑设计院股份有限公司于2018年4月变更了项目设计，主要变更内容为填埋库区和进场道路，同时也对其他专业进行了相应改动。设计变更导致了涉案工程量增加，原有造价不能满足实际施工要求。设计变更后，活龙坪乡政府没有重新进行招投标，而是要求湖北**公司根据新的设计方案组织施工并完成了涉案工程，按照实际工程量进行结算。2021年1月28日，原被告及工程设计单位、监理单位、勘查单位对涉案工程进行了竣工验收，双方共同签署了《咸丰县活龙坪乡垃圾处理工程竣工验收会议纪要》，项目各方经一致确认涉案工程质量总评评价为“合格”。同日，湖北**公司对该工程向活龙坪乡政府进行了移交。

2021年4月，湖北**公司对涉案工程出具《咸丰县活龙坪乡垃圾处理工程结算书》，其建设项目结算报价为15352247.03元。同月，活龙坪乡政府根据湖北**公司的《咸丰县活龙坪乡垃圾处理工程结算书》，委托湖北永诚工程咨询有限公司对涉案工程的实际造价进行了跟踪审核，湖北永诚工程咨询有限公司于2021年4月21日出具了【鄂永诚咨字2021-99-043】号《建设工程造价咨询报告书》，该报告书第十一条载明“送审金额为15352247.03元，审定金额为14505470.03元，审减金额为846777元。”本案总工程造价经原告确认后为14505470.03元。

2015年12月21日至2021年2月8日期间，活龙坪乡政府分十三次共计向湖北**公司支付涉案工程款7182402元。

另查明，湖北**公司与活龙坪乡政府的《湖北省建设工程施工合同》对涉案工程质量保证进行了约定：1、其质量缺陷责任期为二十四个月；2、质量缺陷责任期计算方式按照通用条款的约定计算保证金；3、质量保证的方式为质量保证金，按建设工程总价款的5%扣留。本案中，其支付条件未成就，活龙坪乡政府要求扣留，湖北**公司同意对质量保证金按建设工程总价款的5%进行扣留。

根据庭审并结合当事人陈述，对本案归纳如下焦点：

一、涉案工程合同效力如何认定？本院认为，湖北**公司与活龙坪乡政府签订《湖北省建设工程施工合同》后，在施工过程中，发现案涉工程的设计与实际施工现场存在较大差异，之后变更了设计，工程范围、工程量及工程价款等合同实质性内容均发生重大改变。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，双方应当按照投标文件和中标文件订立书面合同，双方不得违背招投标文件再行订立发生实质性内容变化的合同，本案案涉工程内容发生实质性变更，

原被告双方口头约定的建设工程施工合同违反招投标法的规定，同时根据《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）第十二条第（五）款“在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具有承包能力的，并且其他人承担将影响施工或者功能配套要求的，可以不进行施工招标”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号）第一条第一款第三项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定，该合同应当认定为无效。

二、对涉案工程款如何认定，原告主张工程价款的诉讼请求能否得到支持？

根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案涉案工程竣工并经验收合格交付使用后，被告委托第三人对工程价款进行了审计，并出具了建设工程造价咨询报告书，原被告双方签字确认认可工程价款为14505470.03元，活龙坪乡政府已给付工程价款7182402元，欠付工程价款7323068.03元。对于涉案工程合同中的质量保证金，原被告双方均同意用工程价款的5%即14505470.03元5%=725273.5元扣留，因支付条件未成就，其质量保证金在本案中不予支付，可在支付条件成就后另行主张权利。故活龙坪乡政府应给付湖北

**公司工程款7323068.03元-725273.5元=6597794.53元。

三、湖北**公司主张的资金占用费能否得到支持？本案中，因湖北**公司与活龙坪乡政府签订的建设工程施工合同无效，其利息约定也无效，同时合同变更后对利息无约定，故湖北**公司资金占用费用的主张本院不予支持。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条、第七百九十三条第一款及《中华人民共和国招投标法》第四十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下：

一、咸丰县活龙坪乡人民政府支付湖北**建设工程有限公司工程款6597794.53元，限本判决生效后十五日内履行；

二、驳回湖北**建设工程有限公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费63620元，由咸丰县活龙坪乡人民政府负担57320元，由湖北**建设工程有限公司负担6300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交

纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　熊建华

审　判　员　　田　甜

人民陪审员　　邢宗咸

二〇二一年十一月四日

书　记　员　　孙　思