黄山市金联投资置业有限公司、安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司建设工程合同纠纷执行异议执行裁定书

安徽省休宁县人民法院

执 行 裁 定 书

（2022）皖1022执异3号

异议人（申请执行人）：黄山市金联投资置业有限公司，住所地安徽省黄山市休宁县新城区，统一社会信用代码91341022662924261M。

法定代表人：翁仁忠，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：韩平波，男，汉族，1971年4月24日出生，住浙江省慈溪市，系公司员工。

委托诉讼代理人：项银广，安徽项银广律师事务所律师。

被执行人：安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区北海北路88号，统一社会信用代码91341000756805343T。

法定代表人：谢四清，公司董事长。

委托诉讼代理人：储冬红，女，汉族，1973年1月8日出生，住安徽省黄山市黄山区，系公司员工。

委托诉讼代理人：汪小桂，安徽谷明律师事务所律师。

本院在执行黄山市金联投资置业有限公司（以下简称金联公司）与安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司（以下简称黄山一建公司）建设工程合同纠纷执行一案中，异议人金联公司对本院（2021）皖1022执恢79号执行决定书的执行行为不服，向本院提出书面异议。本院于2022年3月2日受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2022年3月10日组织双方进行听证。现已审查终结。

金联公司向本院提出的异议请求：1.撤销（2021）皖1022执恢79号执行决定书；2.变更执行决定书中的迟延履行金为60955168.12元。

事实与理由：第一，对于休宁县法院（2021）皖1022执恢79号执行通知书，其公司于2021年11月15日收到法院执行黄山一建公司8112036.89元的发票。开具的9张发票实际业务发生在2013年至2015年期间，公司因不能及时抵扣成本造成利润虚增8112036.89元，合计垫付税款2028009.22元。从判决生效时间（2017年1月10日）至开具发票时间（2021年11月15日）长达四年十个月零五天，按照垫付税款2028009.22元的市场融资利率计算（年化10%），公司损失利息980204.35元，按法律规定双倍赔偿损失,迟延开票的迟延履行金为1960408.7元。另根据《中华人民共和国发票管理办法实施细则》规定，开票单位和个人必须在发生经营业务确认时开具发票。黄山一建公司未能及时开票，造成国家税库延迟入库税款6年之久，造成税收延迟的利息损失141780元。

第二，2016年12月2日，安徽省黄山市中级人民法院作出的（2016）皖10民终499号民事判决，判令黄山一建公司在判决生效后三十日（即2017年1月9日以前）完善以下事项：对案涉工程电梯井剪力墙的渗水情况进行修复；对电梯基坑按标高整改；对消防水池重新开孔修复；对1号、2号楼底层外墙油漆进行修复；对门面房室内电线、每户水龙头进行安装；对管道井每户进户标示进行张贴；对建筑遗留垃圾进行清理。时至今日，黄山一建公司拒绝履行竣工义务，该行为给异议人造成了巨额损失。2015年至今，因被执行人黄山一建公司未按约定完成工程，法院已裁定请第三方代为履行，至2021年10月止，大项基本完工，还有部分渗水，垃圾需要清运，第三方履行的费用应由被执行人负担。在这期间，导致异议人无法向已签订《房屋预售合同》的小业主按期交房，从而被四十余户业主分别起诉，并要求异议人承担违约责任，现相关的判决已生效。从2017年1月10日起，依照法院判决和《房屋预售合同》的约定，因被执行人拒绝履行生效判决的行为导致异议人向业主支付的费用（暂计算至2021年6月1日）共计29497379.71元。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期限履行非金钱给付义务的，无论是否给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体情况决定。异议人现要求被执行人双倍补偿自2017年1月10日起因被执行人迟延履行法院生效判决而造成异议人违约赔偿业主的违约金损失共计58994759.42元。

金联公司向本院提供了如下证据：1.延迟履行金计算清单（逾期交付所赔付业主的违约金损失）；2.（2016）皖10民终499号民事判决书；3.（2021）皖10民终880号民事裁定书；4.2017年12月5日休宁县委政法委会议纪要及休宁县法院代为完成指定行为委托书；5.金联公司与黄山市徽州中亚建筑安装古典园林有限公司签订的休宁波斯顿花园整体扫尾工程合同协议书；6.要求黄山一建公司提供竣工验收资料的律师函；7.法院汇款清单；8.竣工验收报告；9.监理联系函；10.建筑消防设施检测报告。

黄山一建公司辩称：金联公司提出的异议请求据实依法不能成立，法院应依法予以驳回。第一，金联公司主张其垫付税款产生的利息损失及双倍支付迟延履行金1960408.7元证据不足，且无法律依据。根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条规定：“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”其主张“利润虚增8112036.89元，合计垫付税款2028009.22元”，但其并未提交按利润8112036.89元缴纳税款的完税凭证，更未提交其应纳税所得额的相关证据，故其主张所谓的垫付税款而产生的利息损失显然得不到法律的支持。金联公司至今未与黄山一建公司办理结算，不仅剩余工程款至今未付，法院生效判决确定的工程进度款也未支付，双方的票据结算尚属于待定状态，在此情况下，黄山一建公司并无开具发票的法定义务。

第二，金联公司主张其赔付业主违约金所产生的损失由黄山一建公司承担据实依法不能成立。根据（2015）休民一初字第01026号民事判决书及（2016）皖10民终499号民事判决认定：“诉讼前金联公司尚欠黄山一建公司进度款2586389元，故对金联公司诉请黄山一建公司承担逾期交付违约责任的诉请，黄山一建公司应当享有后履行抗辩权，依法无需承担逾期未交付的违约责任”；关于黄山一建公司是否应支付金联公司逾期完工违约金，认定“黄山一建公司提交了工程联系单等证据抗辩称逾期竣工的原因系金联公司变更地下室设计图纸，导致地下室建成不符合验收条件，金联公司应当提供证据证明其未将配电房等工程进行分包或由其分包的工程均已完工，以及地下室按照变更后的设计图纸建成符合验收条件。因金联公司未提供相关证据，其应承担举证不能的不利后果。”安徽省高院（2017）皖民申797号民事裁定书认定“原判结合金联公司未能足额支付工程进度款、地下室因变更设计图纸而建成不符合验收条件等事实，驳回金联公司关于黄山一建公司应承担逾期完工违约金的请求允当。”从以上事实足以看出，本案案涉工程至今未能办理竣工验收是由于金联公司自身的原因导致，其主张的请求依法不能成立。

本院经审查查明的事实：金联公司与黄山一建公司建设合同纠纷一案，经本院一审、黄山市中级人民法院二审及安徽省高级人民法院再审，分别作出（2015）休民一初字第01026号民事判决、（2016）皖10民终499号民事判决、（2017）皖民申797号民事裁定。生效的黄山市中级人民法院（2016）皖10民终499号民事判决确定双方的履行义务为：一、黄山一建公司于本判决生效后三十日内完善以下事项：对案涉工程电梯井剪力墙的渗水情况进行修复；对电梯基坑按标高整改；对消防水池重新开孔修复；对1号、2号楼底层外墙油漆进行修复；对门面房室内电线、每户水龙头进行安装；对管道井每户进户标示进行张贴；对建筑遗留垃圾进行清理；二、黄山一建公司于本判决生效后十五日内开具8112036.89元工程款发票给付金联公司；三、金联公司于本判决生效后十五日内支付黄山一建公司工程进度款1054539元。生效判决驳回金联公司及黄山一建公司公司的其他诉讼请求，并判决案件受理费及保全费的负担。判决生效后，金联公司向本院申请执行，本院于2017年8月16日以（2017）皖1022执269号案件立案执行，金联公司申请执行请求为：1.要求黄山一建公司立即完善生效判决确定的7项修复义务；2.要求黄山一建公司立即开具8112036.89元工程款发票。在本院发出执行通知书后，金联公司在执行过程中增加要求黄山一建公司支付迟延履行金8863922.16元（计算至2017年9月8日）。在本案执行过程中，本院向黄山一建公司下发责令履行指定行为通知书，因金联公司未能履行生效判决给付工程进度款，黄山一建公司以先履行抗辩权为由拒绝履行。之后，本院于2018年2月5日向金联公司发出代为完成指定行为委托书，金联公司于2018年2月3日与第三方黄山市屯溪区顺辉防水工程有限公司签订波斯顿花园项目扫尾工程协议。本院终结了该案本次执行程序。之后，金联公司因委托的第三方中途退场，2019年10月28日，金联公司再次同黄山市徽州中亚建筑安装古典园林有限公司签订波斯顿花园整体扫尾工程合同协议书，合同附件附工程清单和报价。2021年10月14日，金联公司就（2017）皖1022执269号案件的执行向本院提交恢复执行申请书。金联公司执行的请求事项为：1.申请恢复对（2016）皖10民终499号生效判决的强制执行；2.责令被执行人向申请人开具8112036.89元工程款发票；3.责令被执行人双倍补偿申请人自2017年1月10日起因被申请人未按判决书指定的期间履行非金钱给付义务而给申请人造成的经济损失58994759.42元；4.责令被申请执行人向申请人支付申请人支出的代履行费用2180000元；5.因执行所产生的各项费用由被申请人负担。本院以（2021）皖1022执恢79号案件立案执行后，于2021年10月15日向黄山一建公司发出（2021）皖1022执恢79号执行通知书，责令黄山一建公司立即开具8112036.89元工程款发票给付金联公司并支付迟延履行金；负担案件执行费500元。2021年11月15日，黄山一建公司向金联公司开具金额8112036.89元的增值税普通发票。为确定迟延履行金的数额，本院就相关税费损失事项向国家税务总局休宁县税务局发函咨询，并经合议庭合议确定本案迟延履行金后，于2021年11月24日向黄山一建公司发出（2021）执恢79号之一执行通知书，责令黄山一建公司支付本案迟延履行金73309.57元，并于当日作出（2021）皖1022执恢79号执行裁定书，裁定如下：一、冻结黄山一建公司在金融机构的存款73809.57元，期限为一年；二、查封、扣押黄山一建公司名下价值73809.57元的动产，期限为二年；三、在价值73809.57元范围内查封黄山一建公司名下不动产或冻结黄山一建公司的其他财产权，期限为三年。2021年11月30日，本院依法冻结黄山一建公司在金融机构的存款73309.57元。另对金联公司提出的责令申请执行人支付申请人支出的代为履行费用2180000元的执行事项，本院先后向金联公司发出执行告知书，金联公司未在本院指定的期限内提交相关的证据材料以供审核，本院告知该事项恢复执行暂不具备，可待条件成熟再行申请恢复执行。在本案执行过程中，金联公司和黄山一建公司均对本案的执行通知书确定的迟延履行金提出执行异议，并提出各自的异议请求。另查，金联公司在案涉建设工程合同纠纷案件的审理过程中，就建设工程的逾期交付提出要求黄山一建公司承担违约责任并支付违约金的请求，该请求在诉讼中未获支持。金联公司同黄山市徽州中亚建筑安装古典园林有限公司签订波斯顿花园整体扫尾工程，现已基本完成，建筑消防设施已于2022年1月10日通过安徽共济消防工程有限公司检测为合格，金联公司于2022年2月18日就波斯顿花园一期1#、2#楼工程向相关部门提交工程竣工预验收，并提出包括黄山一建公司在内的各部门工程竣工预验收质量问题清单。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零七条规定：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。结合异议人的异议请求事项，本案的争议焦点为：1.本院执行通知书确定的迟延履行金是否合法合理；2.金联公司提出撤销并变更执行通知书确定的迟延履行金的理由是否成立。

一、本院执行通知书确定的迟延履行金是否合法合理

本院在（2021）皖1022执恢79号案件执行过程中，针对黄山一建公司迟延向金联公司开具8112036.89元工程款发票的行为，根据向税务部门的咨询结果，虽没有税费损失之概念，但结合黄山一建公司迟延缴纳税款的时间、应缴纳税款金额，参照延迟履行的利率，并综合考虑黄山一建公司因延迟出具发票因此而获利的实际等因素，决定执行本案的迟延履行金为73309.57元，符合相关法律规定，并无不当。

二、金联公司提出撤销并变更执行通知书确定的迟延履行金的理由是否成立

1.关于金联公司主张黄山一建公司双倍赔偿其垫付税款产生的利息损失。

金联公司提出因黄山一建公司迟延履行开票义务，造成其不能抵扣成本利润虚增，因而造成其公司垫付税款产生的利息损失980204.35元，并要求双倍赔偿的主张，未能提供相关证据且与本院向税务部门函询答复不符，于法无据，本院不予以支持。

2.关于金联公司主张黄山一建公司未按生效判决完成波斯顿扫尾工程，未履行工程竣工义务造成逾期交房应双倍补偿其赔付业主违约金所造成的损失。

首先，案涉生效判决确定黄山一建公司公司应完善7项修复事项在案件执行过程中，金联公司根据本院2018年2月5日发出的代为完成指定行为委托书，已先后与代为履行的第三方签订波斯顿花园项目扫尾工程协议，以完善包括7项修复事项在内的扫尾工程，该事项已经执行并基本完工。另金联公司未能完成工程的竣工验收，以致造成小业主的逾期交房，不仅仅因为前述7项修复事项，从金联公司后续的扫尾工程及其提供的预竣工验收申请等相关材料可以看出造成不能如期竣工验收涉及多部门多事项。金联公司没有证据证明不能完成竣工验收系黄山一建公司未完成7项修复义务所导致。

其次，涉案工程不能如期完成竣工验收的原因，在本院（2015）休民一初字第01026号、安徽省黄山市中院人民法院（2016）皖10民终499号民事判决书及安徽省高级人民法院（2017）皖民申797号裁定书中予以载明和认定，金联公司另案起诉的安徽省黄山市中级人民法（2020）皖10民初131号民事判决书及安徽省高级人民法院（2021）皖民终880号裁定书对此亦进行了阐明和表述。安徽省黄山市中院人民法院（2016）皖10民终499号民事判决载明“本案中，金联公司主张黄山一建公司支付逾期竣工违约金，黄山一建提交了工程联系单等证据抗辩称逾期竣工的原因系金联公司直接分包第三方施工的配电房等工程尚未完工以及金联公司变更地下室设计图纸，导致地下室建成不符合验收条件，金联公司应当提供证据证明其未将配电房等工程进行分包或由其分包的工程均以完工，以及地下室按照变更后的设计图纸建成符合验收条件。因金联公司未提供相关证据，其应承担举证不能的不利后果”。安徽省高级人民法院（2017）皖民申797号裁定载明“原判决结合金联公司未能足额支付工程进度款、地下室因变更设计图纸而建成不符合验收条件等事实，驳回金联公司关于黄山一建公司应承担逾期完工违约金的请求允当，与判令黄山一建公司继续履行相关未完成的施工义务并不矛盾”。安徽省黄山市中级人民法（2020）皖10民初131号民事判决载明“根据生效判决书（2016）皖10民终499号所认定的事实，案涉建设工程施工合同项下工程逾期竣工的原因系金联公司直接分包给第三方施工的配电房等工程尚未完工及金联公司变更地下室设计图纸致使地下室建成不符合验收条件所致，不能归咎于黄山一建公司，故金联公司向本院主张黄山一建公司违约行为而导致的损失，即因未按期向业主交房而产生的逾期交房违约金，不应由黄山一建公司承担”。由此可见，生效裁判文书已经对案涉工程未完成工程竣工以致造成逾期交房的事实进行了认定和评判，造成案涉工程未能如期完成工程竣工导致逾期交房不能归责黄山一建公司。金联公司据此在执行阶段提出因黄山一建公司未履行生效判决确定的修复义务导致工程不能竣工验收造成逾期交房应双倍补偿其赔付业主违约金所造成损失的主张与本院查明的事实不符，其异议请求不能成立。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条，裁定如下：

驳回异议人黄山市金联投资置业有限公司的异议请求。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向安徽省黄山市中级人民法院申请复议。

审判长　　张家平

审判员　　汪瑷玲

审判员　　朱晓燕

二〇二二年三月十五日

书记员　　佘　姗

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议不成立的，裁定驳回异议；

（二）异议成立的，裁定撤销相关执行行为；

（三）异议部分成立的，裁定变更相关执行行为；

（四）异议成立或者部分成立，但执行行为无撤销、变更内容的，裁定异议成立或者相应部分异议成立。