本溪嘉诚建筑有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽05民终353号

上诉人（原审被告）****建筑有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区南兴路******。

法定代表人郑嘉祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人单鼎基、李敬茹，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）***，女，1962年9月12日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市平山区。

委托诉讼代理人王微，女，1982年7月27日出生，汉族，辽宁省沈阳市人，无职业，现住辽宁省沈阳市铁**。

委托诉讼代理人王笑天，辽宁恒生律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）杨金忠，男，1967年6月8日出生，满族，辽宁省抚顺市人，无职业，现住辽宁省本溪市明山区。

委托诉讼代理人李兴伟，辽宁诚铭律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）***，男，1973年3月9日出生，汉族，辽宁省本溪市人，本溪市南一小学幼儿部主任，现住辽宁省本溪市明山区。

被上诉人（原审第三人）本溪市南一小学，住所，住所地辽宁省本溪市平山区新生街div>

法定代表人宋长贵，该校校长。

委托诉讼代理人黄作文，该小学工作人员。

上诉人****建筑有限公司（以下简称嘉诚公司）因与被上诉人***、杨金忠、***、本溪市南一小学（以下简称南一小学）劳动争议一案,不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2020）辽0502民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

嘉诚公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回***的诉讼请求。全部诉讼费用由***承担。其依据的事实及理由：一、嘉诚公司与***、南一小学及杨金忠之间均构成承包关系。***是杨金忠上位承包人，***是甲方主体的唯一代表人，嘉诚公司有理由相信涉案工程实际是***、南一小学从嘉诚公司拿出自己承包。二、嘉诚公司与***之间不存在用人单位与劳动者之间的劳动关系，嘉诚公司对***不应承担赔偿义务。一审判决将“承担用工主体责任”推定为“承担工伤赔偿责任”的逻辑是错误的。三、***与杨金忠之间是雇佣关系，***的人身损害应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。四、***主张的护理费、停工留薪期工资等损失无事实及法律依据。五、本案应执行《辽宁省工伤保险实施办法》第三十六条第（四）项规定，费用按照谁同意谁支付的原则承担。六、本案工伤赔偿费用应由本溪市社会保险事业管理局承担。七、本案案由应为工伤保险待遇纠纷。

***辩称：不同意嘉诚公司的上诉请求。

杨金忠辩称：杨金忠在承包工程中是个牵头人，收入大家平分，都是按每日200元工资获取。

***辩称：我将杨金忠介绍后就再没联系了。

南一小学辩称：我们与嘉诚公司没有签订合同。

***向一审法院提出诉讼请求：判令嘉诚公司给付***医药费75562元、护理费143820元、住院伙食补助费20595元、误工工资64493元、精神损失费10万元。诉讼费由嘉诚公司承担。

一审法院认定事实：2017年，案外人本溪市教育局房产建设管理中心将南一小学校舍维修工程发包给嘉诚公司，因工程的施工地点位于南一小学内且工程中涉及具体的外观类设计，南一小学安排本校工作人员***负责具体与嘉诚公司联系。施工过程中，经***介绍，杨金忠与嘉诚公司协商由杨金忠以2.8万元的价格承包大白工程中的人工部分。***通过杨金忠联系在该工程中从事刮大白工作，杨金忠与***协商好每日工资200元。2017年7月21日，***与嘉诚公司签订劳动合同，约定：嘉诚公司为用人单位、***为劳动者，双方以完成一定工作期限为劳动合同期限（2017年7月21日起至2017年9月21日止），嘉诚公司安排***从事刮大白工作，计价工资。嘉诚公司按照本人社[2015]126号《关于我市建筑施工企业按建设工程项目参加工伤保险工作的通知》的规定，按建设项目参加工伤保险。2017年7月25日，***在从事上述工作过程中，从架跳上摔下受伤。经本钢总医院诊断为：颈部外伤，无骨折脱位型脊髓损伤，四肢瘫，头部外伤，左侧颞顶部头皮撕脱伤，××，胸腔积液，Ⅰ级型呼吸衰竭。受伤后，***先后到本溪钢铁（集团）总医院、中国医科大学附属盛京医院、本溪市中心医院住院治疗，共计住院治疗596天，期间重症监护144天、一级护理2天、二级护理450天，共计自费花费医疗费74025元。***受伤后，嘉诚公司垫付医疗费5608.1元，该5608.1元对应的票据已交给由***到社保机构进行了报销。2017年9月26日，本溪市人力资源和社会保障局作出工伤认定结论通知书，意见为***受到的伤害符合工伤认定范围，认定为工伤。2019年1月12日，本溪市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，意见为***符合一级伤残、完全生活自理障碍。本溪市社会保障事业管理中心对***的部分医疗费予以报销，并支付了***在沈阳盛京医院住院24天期间的伙食补助费1100元。本溪市社会保障事业管理中心以2928.75元作为***本人工资，向***发放了一次性伤残补助金79076.25元，并从2019年4月起每月向***发放护理费1848元。***向本溪市平山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以申请人或被申请人主体不适格为由，作出了不予受理通知。***不服该仲裁裁决，15日内提起诉讼。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.***、嘉诚公司、杨金忠、***、南一小学之间属于何种法律关系；2.嘉诚公司对***有无赔偿义务；3.***主张的各项损失有无事实及法律依据。一、关于本案中***、嘉诚公司及第三人之间的法律关系认定。1.关于嘉诚公司与南一小学、***之间的法律关系。案外人将工程发包给嘉诚公司，南一小学负责确定具体的涂料配色和绘图等工作，***代表南一小学作为具体联系人，即南一小学、***并非是承包合同的相对方，与本案***、嘉诚公司之间没有直接的法律关系，不能认定南一小学将大白工程拿出发包给杨金忠。嘉诚公司在2018年2月15日即大白工程结束数月后给***个人用微信方式转账2000元且无任何备注，不能证明是向南一小学交付管理费。2.关于嘉诚公司与杨金忠之间的法律关系认定。如前所述，嘉诚公司未举证证明***代表南一小学将大白人工工程另行发包，故应认定是经***联系介绍后，嘉诚公司将大白的人工工程以2.8万元的价格分包给杨金忠。关于杨金忠称自己也实际从事大白工作一节，杨金忠以2.8万元的价格承包大白人工工程后，支付给***1200元、其他工人1.04万元（四人、每人2600元），杨金忠尚可得1.64万元，该获益远远高于其他大白工，可以认定杨金忠是承包大白工程人工部分的承包人。关于杨金忠称与嘉诚公司签订了劳动合同、原来的承包关系已经被劳动关系所替代一节，杨金忠并未向法庭提供书面的劳动合同，即使书面劳动合同存在，也需审查有无其他证据的证明力可以推翻该书面劳动合同的证明力；如前所述，杨金忠的实际获利远远高于其他大白工，虽然现1.64万元仍在嘉诚公司处，但这是杨金忠在***受伤这一重大事故发生后自己未去领取的结果；在嘉诚公司提供的“大白班”工资明细中共有五人，这五人中不包括杨金忠，可见杨金忠与其他大白工的性质并不相同；如果杨金忠认为自己是嘉诚公司招录的劳动者，那么现在的实际情况是嘉诚公司给五名大白工均发放了工资，唯独没有给杨金忠发放，杨金忠也未提出过异议，明显不符合生活常理；杨金忠自述于2017年7月21日与嘉诚公司签订了劳动合同，但是在2017年8月5日的“大白班”工资明细中还自己写上“承包人杨金忠”，足见杨金忠一直自认是承包人；综上，不能认定嘉诚公司与杨金忠之间存在劳动关系。3.关于***、嘉诚公司之间的法律关系认定。本案***表示基于劳动关系提起诉讼。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定劳动关系是否存在。本案中，虽然嘉诚公司与***签订了劳动合同，并且嘉诚公司为***缴纳了工伤保险，但是***实际上由杨金忠找来，并由杨金忠与其协商报酬，***所从事的工作明显是因工程而进行的临时性用工，无法认定***提供的劳务是嘉诚公司的业务组成部分，无法认定双方存在劳动关系。***主张与嘉诚公司存在劳动关系的主要依据是***被认定为工伤、嘉诚公司给***缴纳了工伤保险、嘉诚公司与***签订了书面劳动合同。（1）关于***被认定为工伤一节，工伤认定系行政职能,不属于民事诉讼审理范围，且行政部门认定工伤也不以存在劳动关系为必然条件，故***被认定为工伤并不能证明双方之间存在劳动关系；（2）关于嘉诚公司给***缴纳了工伤保险一节，缴纳工伤保险系根据《关于我市建筑施工企业按建设工程项目参加工伤保险工作的通知》的规定进行的，不能单纯地此认定双方存在劳动关系；（3）关于双方之间签订了书面劳动合同一节，如前所述，虽然书面劳动合同存在，也需审查有无其他证据的证明力可以推翻该书面劳动合同的证明力；***实际上由杨金忠找来，并由杨金忠与其协商报酬，***实际上是按日计算工资，约定的合同期限也仅有两个月，缺乏劳动合同关系中的稳定性和持续性，无人承诺为***保障劳动者享有的保险、带薪年休假等待遇，***提供的是相对独立的、松散的、临时性的劳动力，***并未与嘉诚公司形成行政隶属和人身依附关系，并不属于以完成一定工作任务为期限的劳动关系范畴，无法认定双方之间存在劳动关系，是杨金忠雇佣***从事刮大白工作。二、在双方不存在劳动关系的情况下，嘉诚公司对***有无赔偿义务。***基于劳动关系提起诉讼，嘉诚公司辩称与***不存在劳动关系，审理过程中已经依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，将法律关系性质作为焦点问题进行审理。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。嘉诚公司作为建筑施工单位将大白人工工程发包给不具备用工主体资格的杨金忠，对杨金忠招用的***应承担用工主体责任，即对嘉诚公司应对***的工伤损害承担赔偿责任。虽然***提出的基础法律关系仍是劳动关系，但***也表示“无论双方之间属于何种法律关系，嘉诚公司都应当承担赔偿责任”，现***一级伤残、生活完全不能自理，而嘉诚公司确有赔偿义务，故嘉诚公司在本案中应履行赔偿义务。三、关于***主张的各项损失有无事实及法律依据。1.关于医疗费。《工伤保险条例》第三十条第三款仅规定了治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付,但对超出上述报销标准而工伤保险基金不予支付部分的医疗费由谁承担并未明确。《工伤保险条例》第一条规定,该条例系为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险而定,其目的并非意在免除用人单位的赔偿责任,仅能分散用人单位的赔付风险。实践中,超出医疗报销范围治疗,可能存在如下情况:一是目录范围内的药品或治疗方法无法满足基本的治疗需要;二是属于不合理医疗或过度医疗。前者实质上仍是为了保障工伤职工基本医疗需要,因此,相应费用应由工伤保险基金或用人单位承担；后者则超出了基本医疗需要的范畴,有违工伤保险立法目的,故应由劳动者承担。超出医保报销范围的医疗费是否由劳动者承担,应当由用人单位对治疗费用的非必要性与非合理性承担举证责任。本案中，嘉诚公司未提供任何证据证明***存在过度医疗的情况，审查***提供的医疗费票据，***主张的这些费用包括受伤当日在本钢总院的救护车及担架费、转院去沈阳的门诊急救费、从沈阳返回本溪的救护车及担架费、部分超目录医疗费及因在康复科和治疗类科室转治产生的费用，这些费用部分属于急救的必要费用，部分属于超工伤保险目录的治疗费用，但***接受治疗的医院系协议医疗机构，在嘉诚公司没有在证据证明这些超目录用药为过度医疗的情况下，这些超目录用药是因目录用药无法满足***的治疗而产生的花销，故这些费用应由嘉诚公司承担。结合***提供的医疗费票据，***共计额外花费74025元，因嘉诚公司已经向***支付了5608.1元，故嘉诚公司还应向***支付68416.9元。虽嘉诚公司辩称依据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十六条规定“经用人单位或者工伤职工及其近亲属同意，医疗机构开具、提供工伤医疗目录外的药品、诊疗和服务项目的，其费用按照谁同意谁支付的原则承担”，但该实施办法的第六十四条规定“本办法自2018年2月1日起施行。本办法施行前已受到事故伤害的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法的规定执行”，而本案***于2017年9月26日被认定为工伤，故对于嘉诚公司的该项辩称，不予支持。2.关于护理费。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，***于2017年7月25日受伤，于2019年1月12日被评定为一级伤残、生活完全不能自理，***从2019年4月起按月领取生活护理费，故***从受伤后至2019年3月的护理费应由嘉诚公司负担。***提供了雇佣护工的票据共计花费14.382万元，予以支持。3.关于伙食补助费。依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工伤发生的住院伙食补助费从工伤保险基金中支付，故***要求嘉诚公司支付住院伙食补助费于法无据，不予支持。4.关于工资，***主张的误工费实际应为停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。本案中，***于2017年7月25日受伤、于2019年1月12日被评定为一级伤残、生活完全不能自理，***的病情为四肢瘫、工伤保险待遇审核表记录***于2019年3月退出工作岗位、于2019年4月开始享受伤残津贴，***主张2017年7月25日至2019年3月1日的工资，因嘉诚公司已经支付了***1200元工资，按照每天200元的标准嘉诚公司实际是已经给付了***2017年7月25日的工资，故支持***从2017年7月26日至2019年3月1日共计19个月零7天的工资共计5.633万元（按照每月2928.75元计算）。5.关于精神损害抚慰金，因不属于工伤保险待遇中的法定赔偿项目，不予支持。综上，嘉诚公司应支付***医疗费6.84169万元、护理费14.382万元、停工留薪期工资5.633万元，共计26.85669万元。判决：1.嘉诚公司于判决生效后10日内赔偿***医疗费6.84169万元、护理费14.382万元、停工留薪期工资5.633万元，共计26.85669万元；2.驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由嘉诚公司负担。

本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。

本院认为，2017年案外人本溪市教育局房产建设管理中心将南一小学校舍维修工程发包给上诉人嘉诚公司，被上诉人杨金忠经南一小学工作人员被上诉人***介绍后承包了大白项目工程，***在从事刮大白的工作中受伤。嘉诚公司是具备用工主体资格的承包单位，其违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的自然人杨金忠，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，应由该具备用工主体资格的承包单位嘉诚公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，上诉人嘉诚公司提出其与***、南一小学及杨金忠之间均构成承包关系的上诉意见，本院不予支持。故一审判决正确，应予维持。

关于上诉人嘉诚公司提出其与***之间不存在用人单位与劳动者之间的劳动关系，其对***不应承担赔偿义务的上诉意见，为保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避所应承担的工伤保险责任，所以认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以存在劳动关系为前提。故对于上诉人嘉诚公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人嘉诚公司提出***与杨金忠之间是雇佣关系，***的人身损害应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定的上诉意见，***以工伤认定为基础向用工单位嘉诚公司主张相关工伤保险待遇费用，故对于上诉人嘉诚公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人嘉诚公司提出***主张的护理费、停工留薪期工资等损害赔偿无事实及法律依据的上诉意见，***已被认定为工伤，停工留薪期的待遇属于工伤待遇范围，因此***应享受停工留薪期的工伤待遇。另根据本溪市社会保障事业管理局出具的《工伤保险待遇审核表》记载，***退出工作岗位时间为2019年3月18日，享受伤残津贴的时间是2019年4月，所以一审判决停工留薪期工资并无不当。嘉诚公司主张***在重症监护室期间不应享受护理费，但嘉诚公司未能提供证据证明该主张，故对于上诉人嘉诚公司提出此项上诉意见，本院均不予支持。

关于上诉人嘉诚公司提出本案应执行《辽宁省工伤保险实施办法》第三十六条第（四）项规定，费用按照谁同意谁支付的原则承担的上诉意见，该规定是针对伤残等级鉴定之前住院治疗费用承担的规定，本案不适用该规定，故对于上诉人嘉诚公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。

关于上诉人嘉诚公司提出本案工伤赔偿费用应由本溪市社会保险事业管理局承担的上诉意见，因嘉诚公司该主张无法律依据，本院不予支持。

关于上诉人嘉诚公司提出本案案由应为工伤保险待遇纠纷的上诉意见，案由反映的是案件所涉及的民事法律关系的性质，本案涉及因工伤认定后引起的工伤待遇由谁承担的问题，因此本案案由应为工伤保险待遇纠纷，故上诉人嘉诚公司提出的此项上诉意见，本院予以支持，但不影响判决结果。

综上所述，上诉人嘉诚公司的上诉请求除案由外均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费十元，由上诉人****建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱飞

审判员　　郑红

审判员　　高伟

二〇二一年三月十一日

法官助理王晓雪

书记员回娜

附：本案所适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。