某某、明山区昌盛工程处与某某建筑有限公司、某某月提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽05民终1599号 上诉人（原审原告）***，男，1978年5月21日出生，居民身份证号码:×××2711，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人***，本溪市明山区明胜法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）明山区昌盛工程处，住所地辽宁省本溪市明山区新宇公寓23#栋1号。 经营者***。 委托诉讼代理人**。 委托诉讼代理人**，辽宁玄同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）****建筑有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区南兴路105栋1层11号。 法定代表人***，该公司总经理。 委托诉讼代理人单鼎基、***。 被上诉人（原审被告）**月，男，1965年4月17日出生，居民身份证号码:×××2731，汉族，辽宁省本溪市人，无职业，现住辽宁省本溪市平山区。 上诉人***、明山区昌盛工程处（以下简称昌盛工程处）与被上诉人****建筑有限公司（以下简称**公司）、**月提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人***、昌盛工程处均不服辽宁省本溪市平山区人民法院(2021)辽0502民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决。依法改判被上诉人**公司、昌盛工程处共同赔偿上诉人23.23472万元或发回重审。2、一、二审诉讼费由**公司、昌盛工程处承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，导致适用法律错误。第一、一审法院判决上诉人承担本案的30%责任。上诉人是为**公司工作，而**公司没有尽到安全保障义务，导致上诉人受到伤害，其责任完全由**公司承担(通话录音作证)。第二、被上诉人**月与本人没有任何雇佣关系，事故发生后只是应**请求以微信转账的形式帮忙转发了**公司发放的三个人的劳务工资(有付款凭证)，而一审法院仅凭被上诉人**公司和昌盛工程处自编的口供作依据判令被上诉人**月承担本案的30%责任，没有事实证据和法律依据!第三、一审法院判决书在认定事实部分陈述中，一审法院采纳的一切都是被上诉人**公司和昌盛工程处自编的口供做依据，也是没有事实证据和法律依据!第四、上诉人从受伤至出院，医疗费的支付及后续赔偿事宜都是同**公司经理***多次协商(有通话录音)，***也没有告知上诉人将工程发包给被上诉人昌盛工程处。上诉人有理由相信被上诉人**公司为了逃避赔偿责任，与被上诉人昌盛工程处伪造了一份《承包合同书》。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院**案情，依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人昌盛工程处辩称：1、我们也是上诉人，在上述事实理由第1点，虽然写的是**公司，由于我们工程处与**公司签订劳务分包协议，我们强调在工地我们已经尽到了完全的安全保障义务，提供合格的脚手架，而上诉人***自述所受伤害是基于梯子摔倒，我们已经尽到了安全保障义务，而是***没有合理注意义务。2、**月是代替其他人，其他人没有上诉，也能看出双方的关系不一般。3、承包合同是真实、有效的。其他在上诉状中陈述。 被上诉人**公司辩称：原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在本案上诉中陈述的待定事实均无证据支持，没有法律依据。请二审法院驳回上诉人的***的诉讼请求，维持原审判决。 被上诉人**月辩称：本案与我无关，我只提供了一个**的电话号码，具体是2021年8月13日***与**联系的案涉工程，之后他们进入的施工现场施工，关系到工资卡的事，是***要手术，施工方管理人员失去联系，家属和两个干活工人上学校拉电闸闹事，站前110介入，11点到12点**公司***拿了4万元到本钢总院交的手术费，两个工人的工资没有开，工人堵大门，到派出所做了笔录，**告诉他们要建行卡给开工资，另外两个人没有建行卡，因为***在手术，所以我没给***打电话。***要960元现金。**做的工资表，**将工资表发到我微信里，钱是**建筑公司帐户转到我个人的建行卡里，我按照**做的工资表给他们三个工人发的工资，证据都交到一审法院了。***主张的赔偿与我无关。 上诉人昌盛工程处上诉请求：一、请求撤销第一判项，将第一判项数额核减5.928867万元十1.44212万元=7.370987万元；二、请求二审法院将***对其自身损害后果的责任承担份额调整至40%，昌盛工程处责任承担份额调整至30%；三、两审案件受理费由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审判决关于赔偿***各项经济损失合计数额，计算有误。1、被上诉人***住院期间，上诉人昌盛工程处垫付的59288.67元，一审判决未将该款项抵顶判决确定的赔偿款。被上诉人***在一审期间的起诉状中，明确承认；“昌盛工程处垫付为***垫付住院医疗费592886.7元”。一审法院在判决书第6页下数第1行也确认：“***住院期间的费用***工程处垫付”，但一审判决未将该款项抵顶判决确定的赔偿款。一审期间法官已对***释明是否主张医药费的赔偿权利，***明确表示自愿放弃，但一审期间法官并未对昌盛工程处释明是否放弃偿还垫付款的权利，上诉人昌盛工程处认为，既然一审法院已判决昌盛工程处需对***承担赔偿责任，那么昌盛工程处为***垫付的款项就应当抵顶判决确定的赔偿款，否则就相当于一审法院对***并未主张的诉求作出判决。上诉人昌盛工程处请求二审法院对昌盛工程处承担赔偿的数额，核减5.928867万元。2、***的误工费应核减3.6053万元。既然***系无业“见判决书首页”，那么其误工费标准应按本溪市2020年社平工资计算：每天标准为3932 ÷30=131元。***的误工时间应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“误工时间可以计算至定残日前一天”，共计137天(误工费合计137天×131元/天=17947元)。***的误工费应核减5.4万元一1.7947万元=3.6053万元。则第一判项应核减1.44212万元。二、一审判决认定昌盛工程处存在过错，缺乏证据支持，故判决昌盛工程处承担40%的赔偿责任，实属不当，应当调整。一审判决在本院认为一节(判决书第10页下数第3行至第1行)：“昌盛工程处作为施工现场管理单位，负有保障施工人员安全的基本义务，但却没有为***提供必要的安全保障措施，亦存在一定的过错。”一审判决在(判决书第7页下数2行)明确认定：“事故发生当日，施工现场放有脚手架，”昌盛工程处二审期间再次阐明，施工现场放有的脚手架，就是昌盛工程处为施工人员提供的，且被上诉人***在一审期间明确表示看到了脚手架，只是不如梯子移动方便，而未采用。显然，一审判决认为，昌盛工程处存在过错缺乏证据支持。所以，一审法院判决昌盛工程处承担40%的赔偿责任，实属不当，应当调整为30%。三、因被上诉人***故意放弃绝对安全保障措施(故意放弃脚手架而不用)，并故意采用极其危险的作业措施(故意采用梯子高空作业)，且无证作业(其电工作业证未检验而无效)，故***对其自身损害后果至少应承担40%的责任。望二审法院**事实，予以改判。 被上诉人***辩称：昌盛工程处要求赔偿金59288.67元没有事实依据。要求减免59288.67元没有法律依据。300元的计算标准有事实及法律依据。一审法院判决昌盛工程处承担40%的赔偿责任，***也不同意。即使判决昌盛工程处承担责任，也应当判决**公司、昌盛公司共同赔偿。昌盛工程处说***放弃保障措施无法律依据。 被上诉人**公司辩称：对昌盛工程处的上诉意见不持异议。 被上诉人**月辩称：上诉人昌盛工程处的上诉意见没有任何依据，对我是一种陷害。不同意上诉人昌盛工程处的意见，我与本案无关。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、**公司、昌盛工程处承担连带赔偿责任，赔偿***住院期间的误工费5.4万元、护理费1.78032万元、营养费6000元、住院伙食补助费400元、交通费100元、二次手术费1万元、伤残赔偿金13.0952万元、精神损害抚慰金1万元，共计赔偿22.92552万元；2、鉴定费3160元及诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：***经**月介绍，参与本溪市迎宾小学电路改造项目，从事电路改造工作，工种系电工。2021年8月13日，***在工作过程中从梯子上坠落受伤，当时**月在现场。***受伤后被送至辽宁省健康产业集团本钢总医院住院治疗8天，其中一级护理1天，二级护理7天。***于2021年8月31日出院，出院诊断为：胸12、腰3椎体压缩性骨折，出院医嘱：1、继续卧床45天，口服阿司匹林100毫克日一次口服三个月预防血栓形成；2、双下肢肌肉收缩锻炼预防血栓形成；3、行腰部肌肉功能锻炼，门诊每月复诊一次；4、避免外伤及剧烈运动，腰部支具固定45天；5、骨科随诊。***住院期间的费用***工程处垫付。2021年8月9日，**公司与昌盛工程处签订《承包合同书》一份，约定**公司将本溪市迎宾小学电路改造项目分包给昌盛工程处，工程地点在本溪市迎宾小学，承包范围为电路改造，承包方式为人工费承包，开工日期为2021年8月9日，竣工日期为2021年8月31日，签约合同价为一次性包死，人民币8万元。另查，***系专业电工，具有特种作业操作证，证件有效期限为2016年7月4日至2022年7月4日，应复审日期2019年7月，***并没有在2019年7月参加复审。***与三名被告均未签订劳动合同或劳务合同。**公司将劳务***盛工程处，昌盛工程处将劳务费发放给**月，**月将劳务费发放给***，***有建设银行的银行卡，但是工资款是**月给***的。2021年8月27日，**公司向**月6236××××4579账户内转入工资款6650元。当日，**月通过微信向***转账3400元。2021年9月6日，**月通过微信向***转账8333元。事故发生当日，施工现场放有脚手架，但未提供安全帽、绝缘手套、绝缘鞋等安全工具。本案审理过程中，经***申请，该院经由本溪市中级人民法院委托本溪市中心医院司法鉴定所对***脊柱损伤的伤残程度，脊柱内固定取出手术的费用，本次外伤的误工期、护理期、营养期，二次手术期间的误工期、护理期、营养期进行鉴定。2021年12月28日，该鉴定机构出具鉴定意见，结论为：“***脊柱损伤的伤残程度为九级。***本次外伤的误工期为120天，护理期为90天，营养期为90天。***二次手术期间的误工期为60天，护理期为30天，营养期为30天。***脊柱内固定取出手术费用约为壹万元”。此次鉴定发生鉴定费3160元。昌盛工程处于2022年1月20日向法院提交书面的鉴定异议申请书，对鉴定意见书中关于***的伤残等级，本次外伤的护理期、营养期，二次手术费用，二次手术期间的误工期、护理期和营养期均提出异议。2022年2月28日，本溪市中心医院法医司法鉴定所出具《情况说明》一份，内容为：平山区人民法院：于2022年2月25日我所接到贵院以信函形式，要求就当事人对我所出具的司法鉴定意见书（本中**所［2021］临鉴字第172号）所提出的异议，作出书面答复意见，现答复如下：1、被鉴定人***伤后到辽宁省健康产业集团本钢总医院诊治。诊断为：“胸12、腰3椎体压缩性骨折”。根据病志记载及法医临床学检查、法医临床影像学检查所见，认定：被鉴定人外伤致胸12、腰3椎体压缩性骨折。其伤情符合《人体损伤致残程度分级》九级评定标准5.9.62）中“二椎体压缩性骨折”。故评定：***脊柱损伤的伤残程度为九级。2、被鉴定人出院医嘱中“继续卧床45天”，是医生对患者的出院后进行康复的要求和注意事项，并不是被鉴定人临床实际发生的护理期及营养期。护理期为：“人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间”营养期为：“人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间”。结合被鉴定人实际情况，我所依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范ＧＡＴ1193-2014》9.1.2。评定：***本次外伤的误工期为120天，护理期为90天，营养期为90天。该鉴定意见并未超出该规范规定时限。3、依照本溪市中心医院相关收费标准及临床实际发生，评定：***脊柱内固定取出手术费用约为壹万元。依照本溪市中心医院相关收费标准、临床实践，比照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范ＧＡＴ1193-2014》相关规定，评定：***二次手术期间的误工期为60天，护理期为30天，营养期为30天。本案审理过程中，***工程处申请，该院经由本溪市中级人民法院委托辽宁大学司法鉴定中心对***受伤当时是否遭受电击进行鉴定。2022年6月24日，该鉴定机构出具辽大**［2022］法临鉴退字第148号不予受理说明，以“鉴定要求超出机构技术条件和鉴定能力”为由作出不予受理的决定。 一审法院认为：本案的争议焦点如下：一、***与昌盛工程处、**公司、**月是何种法律关系？二、***、昌盛工程处、**公司、**月在此次事故中承担责任比例问题；三、***各项经济损失的数额如何确定。本案中，***经**月介绍在昌盛工程处承包的本溪市迎宾小学电路改造项目工地提供劳务，由**月为***开资，**月与***之间形成雇佣关系。***作为专业电工，在施工现场放有脚手架的情况下而选择梯子作为攀爬工具，没有尽到一般注意义务，自身存在过错。而**月作为***的雇主，没有为***提供电路改造施工时应使用的安全帽、绝缘手套、绝缘鞋等安全工具，也存在一定过错。昌盛工程处作为施工现场管理单位，负有保障施工人员安全的基本义务，但却没有为***提供必要的安全保障措施，亦存在一定的过错。根据各方的过错程度，认定***应承担30%的责任，**月应承担30%的责任，昌盛工程处应承担40%的责任。关于***主张**公司承担赔偿责任问题，因未有证据证明***系**公司的职工或者**公司雇佣***，***亦未提供证据证明**公司存在违法发包情形，***与**公司没有关系，***据此要求**公司承担赔偿责任于法无据，不予支持。关于鉴定意见，昌盛工程处表示对司法鉴定意见书有异议，虽然在法律规定的期限内提出书面异议，但鉴定机构已经针对鉴定异议项目出具了情况说明，且昌盛工程处未能提供有效的证据推翻鉴定结论，故对昌盛工程处的该项辩称不予采信。关于昌盛工程处辩称***不是在迎宾小学工地受伤一节，因昌盛工程处未能提供证据证明***是在其他地方受伤，故对昌盛工程处的辩称不予采信。关于昌盛工程处辩称***是被电打下来的，昌盛工程处申请了鉴定，但鉴定机构以“鉴定要求超出机构技术条件和鉴定能力”为由作出不予受理决定，昌盛工程处也未能提供其他证据证明***是受电击坠落，故对昌盛工程处的该项辩称不予采信。关于***请求赔偿项目和数额的认定：1、误工费:鉴定结论认定***本次外伤的误工期为120天，二次手术期间的误工期为60天，合计误工天数为180天，予以认定。***主张按照每天300元标准计算，符合法律规定，予以支持，数额为5.4万元（300元/天×180天）；2、护理费：鉴定结论认定***本次外伤的护理期为90天，二次手术期间的护理期为30天，合计护理天数为120天，予以认定。***主张按照每天148.36元计算，均按二级护理每天一人主张，符合法律规定，本院予以支持，数额为1.78032万元（148.36元×120天×1人）；3、营养费：鉴定结论认定***本次外伤的营养期为90天，二次手术期间的营养期为30天，合计营养期为120天，予以认定。***主张按照每天50元标准计算，符合法律规定，予以支持，数额为6000元（50元/天×120天）；4、住院伙食补助费：***住院8天，每天按50元标准计算，数额为400元（50元/天×8天）；5、交通费:***住院8天，按照每人每天4元标准计算，数额为32元（4元/天×8天）；6、二次手术费：鉴定结论认定二次手术费为1万元，予以认定；7、残疾赔偿金:***的主张符合法律规定，予以支持，数额为13.0952万元；8、精神损害抚慰金：***的主张符合法律规定，予以支持，数额为1万元；9、鉴定费：有鉴定费发票佐证，予以支持，数额为3160元。以上合计23.23472万元。昌盛工程处应按照40%的比例赔偿***各项经济损失合计9.293888万元，**公司不承担赔偿责任。经法院两次庭审的多次释明，***均坚持不向**月主张赔偿，故本案**月不需承担赔偿责任。判决：一、昌盛工程处于本判决生效后10日内赔偿***各项经济损失合计9.293888万元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4738元（***已预交），由***负担2842元，***工程处负担1896元。 本院经二审审理，**的事实除“当时**月在现场”“**公司将劳务费发放给昌盛工程处，昌盛工程处将劳务费发放给**月”不予认定外。其他**事实与一审法院**的事实一致。 本院认为,关于上诉人***提出的改判被上诉人**公司、昌盛工程处共同赔偿***23.23472万元的上诉请求，因***自认系与**联系干活事项，工作中受**管理。而**系受昌盛工程处工作人员**的委托在现场管理并找人干活。本案工程亦是**公司发包给昌盛工程处施工，***没有证据证明**与**公司有关联，故***要求**公司共同承担赔偿责任无事实根据及法律依据，本院不予支持。因**月与昌盛工程处无任何协议，未有证据显示**月收取了服务费，仅凭经**月账户付***劳务费的事实不足以认定***系受**月雇佣。故一审认定**月亦应承担部分责任不当。本院予以纠正。***的上诉请求本院予以部分支持，昌盛工程处赔偿***162643.04元（70%的责任）。 关于上诉人昌盛工程处提出的将一审判决第一判项数额核减5.928867万元十1.44212万元=7.370987万元的上诉请求，因***在本案中未主张医药费，故昌盛工程处提出的扣减垫付医药费不在本案审理范围，本院对此不予审理。***的误工费一审法院系依据***本案工程中的实际收入计算，并无不当。该项上诉请求，本院不予支持。 关于上诉人昌盛工程处提出的将***对其自身损害后果的责任承担份额调整至40%，昌盛工程处责任承担份额调整至30%的上诉请求。因昌盛工程处作为雇佣者，亦管理现场，应对其没有尽到的安全保障义务承担大部分责任。故该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人明山区昌盛工程处的上诉请求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销辽宁省本溪市平山区人民法院(2021)辽0502民初3057号民事判决； 二、上诉人明山区昌盛工程处于本判决生效后10日内赔偿上诉人***各项经济损失合计十六万二千六百四十三元零四分； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费四千七百三十八元（***已预交），由上诉人***负担一千四百二十一元四角，由上诉人明山区昌盛工程处负担三千三百一十六元六角。二审案件受理费四千七百三十八元，由上诉人***负担一千四百二十一元四角，由上诉人明山区昌盛工程处负担三千三百一十六元六角。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郑　红 审 判 员　高　伟 二〇二二年十月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　陈　楠 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。