某某、中铁八局集团昆明铁路建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）云04民终988号

上诉人（原审原告）：**，男，1966年3月20日生，汉族，住澄江县。

被上诉人（原审被告）：中铁八局集团昆明铁路建设有限公司。住所地：昆明市官渡区春城路***号。

法定代表人：庄严，经理。

委托诉讼代理人：王国嵘，男，该公司工作人员。代理权限：一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南鹏锐路桥有限公司。住所地：云南省昆明市安宁市昆畹公路35公里处。

法定代表人：王佳平，董事长。

委托诉讼代理人：李康妮，云南丙春律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：周加武，云南丙春律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南恒际建筑工程有限公司。住所地：云南省嵩明县嵩阳镇黄龙街***号*楼。

法定代表人：高兴祥，经理。

委托诉讼代理人：胡春虎，云南法安律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：罗荣举，男，1970年4月16日生，汉族，住云南省昭通市盐津县。

上诉人**因与被上诉人中铁八局集团昆明铁路建设有限公司（以下简称中铁八局昆明铁路公司）、云南鹏锐路桥有限公司（以下简称鹏锐公司）、云南恒际建筑工程有限公司（以下简称恒际公司）、罗荣举建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省澄江县人民法院（2017）云0422民初881号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

**上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审。事实和理由：1、一审裁定认定事实错误。上诉人与鹏锐公司、恒际公司均存在建设工程施工合同关系，分包合同中恒际公司、鹏锐公司均委托罗荣举作为代理人与中铁八局经理部签订合同，并由罗荣举担任驻工地代表人，罗荣举持两家公司营业执照、授权委托书等材料并向上诉人出示，已构成表见代理，二公司应承担法律责任，上诉人已提交证据证明被上诉人拖欠工程款金额，一审未查明各被上诉人欠款金额直接驳回上诉人的起诉属事实认定错误。2、一审裁定适用法律错误。本案纠纷因同一发包人的工程项目引起，恒际公司、鹏锐公司将公司资质借给罗荣举，罗荣举借用资质取得中铁八局下属工程项目并将部分施工项目转包给上诉人，被上诉人多个过错结合导致拖欠上诉人工程款，上诉人的诉讼请求有事实和法律依据。

中铁八局昆明铁路公司答辩要求由法院依法裁判。

鹏锐公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审裁定。

恒际公司答辩请求驳回上诉，维持原裁定。

罗荣举未作答辩。

**向一审法院起诉请求：判令中铁八局昆明铁路公司、鹏锐公司、恒际公司、罗荣举连带支付拖欠工程款187369元及利息（自2017年3月1日起按中国人民银行贷款基准利率计算至本案一审判决之日止）。

一审法院认定事实：2014年6月23日，中铁八局集团有限公司与其他公司向昆明绕城高速公路东南段工程建设指挥部投标取得昆明绕城高速公路东南段B标段工程，中铁八局集团有限公司将所承包的昆明绕城高速东南段B3标段工程交由中铁八局昆明铁路公司施工，中铁八局昆明铁路公司成立了昆明绕城高速东南段B3工区经理部。2015年4月15日，罗荣举持恒际公司资质证书作为乙方与甲方中铁八局昆明绕城高速东南段B3工区经理部签订了《浆砌片(块)石圬工专业分包合同》，约定：“工程承包范围及内容为：昆明绕城高速东南段B3工区浆砌片（块）石挡土墙；浆砌片（块）石涵洞；改移沟河渠及防冲涮浆砌片（块）石工程；浆砌片（块）石拱型格护坡工程；合同总价款为3073062元，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字的收方结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据”等。合同签订后，罗荣举以恒际公司名义将所承包的部分工程口头包给**施工，施工过程中，罗荣举又以恒际公司（乙方）的名义与中铁八局昆明绕城高速东南段B3工区经理部（甲方）签订《浆砌片（块）石圬工专业分包补充合同》补（1），2016年6月8日，双方再次签订了《浆砌片（块）石圬工专业分包》补充协议（2）。工程竣工后，罗荣举以施工单位恒际公司负责人名义分别于2015年8月18日、2017年1月19日与中铁八局集团有限公司昆明绕城高速东南段B3工区项目经理罗坤强、代世均、审核人周菘对《九村隧道进口新建便道专业分包合同》、《浆砌片（块）石圬工专业分包合同》等工程进行验工结算，形成三份《已完工程验工计价报表（末验）》，开累金额分别为409392.90元、4387408元、268455元，合计5065255.90元。施工过程中，中铁八局集团公司昆明绕城高速东南段B3工区在2015年2月16日至2015年12月31日期间，通过中国建设银行澄江支行分别向罗荣举、罗远刚的建设银行澄江支行62×××41、62×××58账号各汇款200000元，合计400000元，3次向企业网银全国代发户101530657336229510003001账号汇款1098000元；2016年2月1日至2017年1月26日期间，11次通过中国建设银行澄江支行向企业网银全国代发户，账号101530657336229510003001汇款3010000元，以上共计4508000元。2016年12月20日，恒际公司作为委托方（甲方）与受托方（乙方）鹏锐公司签订一份委托协议，内容为：甲方委托中铁八局昆明绕城高速公路东南段B3工区经理部将应付甲方的劳务费300000元支付给乙方作为中铁八局昆明绕城高速公路东南段B3工区经理部浆砌片石合同履约保证金。甲方相应的债权转移乙方，中铁八局昆明绕城高速公路东南段B3工区经理部不再向甲方承担相应的义务。委托协议上盖有甲、乙双方的印章。2016年12月27日，罗荣举持鹏锐公司授权委托书以鹏锐公司(乙方)名义与中铁八局昆明铁路公司（甲方）签订《工程劳务分包合同》，约定：“云南鹏锐公司承包碴场及临建工程，合同总价暂定为3089598.63元，甲方出具并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字并加盖甲方项目部公章的结算单，作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据”等内容。合同签订后，鹏锐公司委托代理人罗荣举将所承包的部分工程口头包给**，由**组织工人进行施工。2017年1月24日，中铁八局昆明铁路公司昆明绕城高速东南段B3工区经理部通过中国建设银行澄江支行向全称为企业网银全国代发户，账号为101530657336229510003001汇款620000元。2017年2月26日，罗荣举向**出具一份《欠条》，载明：今欠到**九村镇东南绕城项目部标段浆砌片挡墙人工工资共计现金886319元，欠款人罗荣举。2017年6月27日，罗荣举下落不明，**与鹏锐公司协商，由**代表鹏锐公司施工负责人与审核单位、审批单位中铁八局昆明绕城高速东南段B3工区经理部对碴场及临建工程项目进行验工结算，形成《工程验工计价报表（末验）》一份，开累金额为761693.96元。2017年7月7日，**以鹏锐公司（乙方）委托代理人的名义与中铁八局昆明铁路公司（甲方）的委托代理人罗坤强依据2016年12月27日签订的“碴场及临建工程”劳务分包合同，双方签订了一份《分包队伍结算协议书》，协议内容为：“一、2017年5月19日，云南鹏锐公司（乙方）所承揽的碴场及临建工程分包工程已全部竣工验收完毕，双方确认结算数据如下：1、分包工程结算总价为761693.96元；2、扣除保修金云南鹏锐公司应缴各款项后，中铁八局昆明铁路公司应支付云南鹏锐公司工程款723609.26元；3、截止2017年6月30日，中铁八局昆明铁路公司已支付云南鹏锐公司工程款620000元，中铁八局昆明铁路公司尚欠云南鹏锐公司工程尾款为103609.26元。”该结算协议书盖有鹏锐公司印章及**、甲方项目经理罗坤强的签名。2017年7月21日，澄江县人力资源和社会保障局劳动监察大队依**申请组织**与中铁八局昆明铁路公司就支付**劳务费纠纷进行调解，形成调解协议一份，该协议载明：2017年3月20日，**到澄江县人社局投诉反映称，**、郭正华等60人于2015年3月至2017年2月期间在昆明绕城高速东南段B3工区被拖欠劳务费886319元。2017年4月，经澄江县人力资源和社会保障局劳动监察大队调解，中铁八局项目部向**及所属工人支付300000元，剩余586319元未支付。因中铁八局项目部、**及罗荣举使用资质的公司从2017年2月至今多次联系罗荣举结算未果。2017年7月20日，**代表欠工费的工人向澄江县人社局劳动保障监察大队提出口头申请，要求中铁八局将罗荣举剩余的工程款支付给罗荣举所欠工费的工人，中铁八局愿意服从澄江县人社局劳动保障监察大队的调解。经调解，双方达成如下协议：一、中铁八局昆明铁路公司于2017年8月1日前从罗荣举的工程尾款、质保金中向**及所属民工支付398950元；二、**所支付的工人工资必须由**提供完整的名单和金额并对其真实性负责，名单中的人必须是真正在中铁八局项目部施工过的工人，中铁八局直接支付到工人工资卡中；三、其余罗荣举所欠**及所属民工剩余款187369元，由中铁八局配合**及其工人通过司法途径向实际欠款人罗荣举追偿等内容。该调解协议上有中铁八局集团有限公司昆明绕城高速东南段B3工区的印章及其代表周菘、**的签名。调解协议签订后，中铁八局昆明铁路公司于2017年8月9日向**及所属民工共支付398950元（257256.33元＋141693.67元）,剩余187369元未支付，**于2017年9月14日提起诉讼，要求判如所请。恒际公司成立于2006年2月28日，并注册登记，经营期限为2006年2月28日至2016年2月28日，经营范围为根据建筑业企业资质证核定的经营范围开展经营活动；建筑材料等。公司的法定代表人为高兴祥。2010年4月13日取得市政公用工程施工总承包贰级、土石方工程专业承包叁级、矿山工程施工总承包叁级等资质。鹏锐公司成立于1998年10月13日，并注册登记，经营期限为2008年11月19日至2018年11月19日，经营范围为房屋建筑工程施工；土石方工程施工；公路工程施工等，公司的法定代表人为王佳平。2016年6月30日取得市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包叁级资质。**、罗荣举未取得相关工程施工资质。

一审法院认为，罗荣举持恒际公司资质证与中铁八局昆明铁路公司于2015年4月15日签订了《浆砌片（块）石圬工专业分包合同》，罗荣举受鹏锐公司委托与中铁八局昆明铁路公司于2016年12月27日签订《工程劳务分包合同》，合同签订后，罗荣举以恒际公司、鹏锐公司名义将所承包的部分工程口头包给**，恒际公司、鹏锐公司分别与中铁八局昆明铁路公司签订的上述合同是两个建设工程施工合同关系，现**将两个建设工程施工合同产生的纠纷在同一案中主张权利，要求恒际公司、鹏锐公司承担连带责任，经一审依法向**进行释明，告知其可选择其中一个合同关系在本案中进行诉讼，但**拒绝变更诉讼请求，仍坚持要求恒际公司、鹏锐公司承担连带责任，上述两个合同关系的主体不同，在罗荣举未到庭应诉的情况下，根据已查明的案件事实，恒际公司与鹏锐公司之间并不具备承担连带责任的条件，若人民法院迳行裁判，既替行了**的起诉权利，又剥夺了中铁八局昆明铁路公司、鹏锐公司、恒际公司、罗荣举的抗辩权利，故对**的起诉依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十四条第一款第(三)项之规定，裁定：“驳回原告**的起诉。”

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。经审查，本案**的起诉符合上述法律规定，至于中铁八局昆明铁路公司等是否应承担连带责任，属实体审查的范畴，一审裁定驳回**的起诉于法无据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销云南省澄江县人民法院（2017）云0422民初881号之一民事裁定；

二、本案指令云南省澄江县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　严光辉

审 判 员　龚　辉

审 判 员　殷红珍

二〇一八年九月二十五日

法官助理　段　娟

书 记 员　吕晓娟