北京鹏某某科技有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民事判决书 （2021）京01民终11311号 上诉人（原审被告）：北京鹏***科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街2号A座2001-1。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东广格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东广格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，女，1985年11月23日出生，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：***，北京市乾坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市乾坤律师事务所律师。 上诉人北京鹏***科技有限公司（以下简称鹏***公司）因与被上诉人**劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初45109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鹏***公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审。事实与理由：1.一审认定事实错误。鹏***公司的《员工手册》（2020年2月修订版）的修订程序合法，即便认定该修订程序不合法，非修订条款仍应合法有效，故依据该版本第二章员工考勤管理制度第四节第（六）款的规定，对连续四天旷工的**进行开除处理是完全合法的。一审法院认为“在双方未就转岗一事达成协议的情况下，**未到岗工作不应视为旷工”，缺乏法律依据。2.一审程序违法，一审法院未向鹏***公司送达应诉通知书、举证通知书，也未告知合议庭成员，未在开庭三日前通知该公司。 **辩称，同意一审判决，不认可鹏***公司的上诉请求和理由。一审法院认定事实正确，诉讼程序并无不当。 **向一审法院起诉请求：判令鹏***公司支付违法解除劳动合同赔偿金124 652.64元。 一审法院认定事实：**于2014年6月16日入职鹏***公司，担任市场部经理，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2019年7月17日至2022年7月16日。**主张其提供劳动至2020年3月18日。 2020年3月18日，公司向**作出《员工开除通知》，内容为：“自2019年1月以来，你工作中存在怠工或消极工作状态，以各种理由推诿工作，未完成上级交给的工作任务；你不服从领导分工和工作安排，顶撞领导；对上级指示或有期限命令，无故未能如期完成；应请示、汇报的事项不及时请示、汇报；特别是近几个月，你在工作中存在严重怠工现象，相当长时间（2周或以上）未完成公司交给的工作任务；且在相当长时间（2周或以上）以应付的方式处理上级布置的工作，从而导致工作任务未完成；你不顾公司利益，因为态度恶劣，导致客户明确向相关公司领导投诉；在2019年11月至2020年1月间，你还因为多次迟到、旷工造成严重违纪1次、一般违纪1次、轻微违纪1次，被公司通报批评；2020年3月10日至2020年3月13日期间，你连续旷工 4天，再次严重违纪；在2020年3月11日上午人事行政部与你协商工作时，你以让公司商誉扫地等言论公然威胁公司。鉴于你的上述诸多违纪行为，根据我国《劳动法》相关规定并结合我公司的相关规定，公司决定：对你做出开除处理。”鹏***公司就解除的事实依据和制度依据提交了如下证据： 1.《员工考勤管理制度》，载明：“严重违反考勤管理制度，公司有权做出开除处理，并解除劳动关系无任何经济补偿，严重违反考勤管理制度范畴：（1）每月累计迟到和早退5次（含）或累计旷工2日及以上的员工；（2）连续旷工2日（含）以上，视其自动离职；（3）每月累计请假5次（含）以上或累计请假15日（含）以上；（4）每年累计迟到和早退20次（含）或累计请事假20日（含）以上。”该考勤管理制度末页显示“本人已认真阅读、理解并同意以上制度”，下方载有“**”字样签名。**对该证据的真实性认可，但认为制定该制度未经过合法程序，故不认可证明目的。 2.2020年2月版本《员工手册》及公证书，员工手册中显示半年内累计一般违纪1起、较重违纪一起，属严重违规违纪，员工出现严重违规违纪行为，公司有权做出开除处理。公证书用于证明鹏***公司以电子邮件形式向员工发送员工手册版本更新通知，另告知更新的制度内容条款于2020年3月1日起执行和实施。**于2020年3月4日回复邮件“本人已收到公司发出的《员工手册》完善及版本更新通知，已认真阅读并学习了公司新版本员工手册”。**对电子邮件真实性无异议，但主张该版本员工手册未经过全体员工讨论修订，故不认可该证据的证明目的。 3.考勤记录，其中显示**2019年11月迟到14次，2019年12月迟到2次，旷工5小时，签字栏载有“**”字样签名。**对签名的真实性无异议，但表示该证据仅能证明签到时间。 4.《员工违纪处分单》及电子邮件截图。显示因**2019年11月迟到公司对其作一般违纪处理；因**2019年12月迟到及旷工公司对其作较重违纪处理。**对该证据的真实性认可。 5.投诉证明及公证书，用于证明**于2019年12月被客户投诉的情况。**对该证据的真实性均不予认可。 6.月度绩效考核单，用于证明**工作考核不达标。该考核单中无**签字，**对该证据真实性不予认可。 7.《待转岗通知书》，显示：“**女士……自2019年1月至2020年2月，您工作中存在怠工或消极工作状态，以各种理由推诿工作，未完成上级交给的工作任务……考虑到您在公司工作时间较长，在工作能力方面无法胜任公司在不断发展中对市场经理的岗位要求，但可以通过公司待转岗制度在待岗期间加强培训和学习，如果您能重新端正工作态度并考核合格，可以转入公司其他岗位继续工作，希望您能珍惜此次机会。公司决定自2020年3月9日起，对您作待转岗处理。鉴于公司协助您办理待转岗期间，您出现两次不配合情况，故公司再次正式通知您，请您于2020年3月11日下午18点前配合人事行政部完成相关手续办理。如您未在规定时间内办理待转岗手续，公司将根据您的严重为违纪事实，做开除处理。”**对该证据的真实性认可。 8.微信记录及公证书，用于证明公司通过微信方式在公司微信群内发布复工通知，明确要求员工于2020年3月9日正式复工，并打卡记录考勤。**对该证据的真实性认可。 9.考勤记录及公证书，用于证明**于2020年3月10日至3月13日期间未到岗属于旷工。**对该证据的真实性不予认可。 **向法院提交2019年12月版本《员工手册》一份，其中载明“每月累计出现轻微违规违纪现象5起或一年内累计出现一般违纪3起及以上或较重违规违纪现象2起及以上，属严重违纪行为，出现严重违纪行为，公司有权作出开除处理。”**主张依据该版本员工手册其行为不符合严重违纪情形。**另提交与其直属领导**的通话录音，用于证明其2020年3月9日至3月13日在家办公的工作模式经过了领导同意。鹏***公司对2019年2月版本员工手册真实性无异议，但主张应适用2020年2月版本。鹏***公司另对通话录音真实性不予认可。鹏***公司申请**作为证人出庭作证，经当庭播放通话录音，**表示无法核实真实性，不记得是否说过录音中的内容。 庭审中，**与鹏***公司一致确认**离职前十二个月平均工资为11 538.96元。 **以要求鹏***公司支付工资、解除劳动合同经济补偿金、代通知金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，2020年7月14日，该仲裁委员会作出京海劳人仲字[2020]第8640号裁决书，裁决：一、鹏***公司于裁决生效之日起十日内支付**2020年2月1日至2020年3月18日工资差额1116.06元；二、驳回**其他仲裁请求。**于法定期限内提起诉讼。 一审法院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 就本案鹏***公司的解除行为是否构成违法解除，法院认为，首先，鹏***公司主张**于2019年11月、12月累计一般违纪1起、较重违纪1起，已构成严重违规违纪，公司有权做出开除处理，鹏***公司明确表示其解除劳动合同的依据为该公司的《员工手册》（2020年2月修订），但鹏***公司未提交证据证明该《员工手册》修订条款系经民主程序制定，故对此应承担不利后果。其次，针对鹏***公司主张**消极怠工、导致客户投诉，亦构成严重违纪，鹏***公司就此主张未能充分提举证据，现有证据尚不足以认定**存在不顾及公司影响及利益，主动与客户争吵、殴打客户的情形。最后，就鹏***公司主张在向**作出待转岗通知后，**无故旷工4日，严重违反公司的规章制度，鉴于鹏***公司未能举证证明**不胜任工作，在双方未就转岗一事达成协议的情况下，**未到岗工作不应视为旷工。综上，鹏***公司解除与**的劳动关系，构成违法解除，应当向**支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金的具体数额，法院依据双方确认的**月平均工资及其工作年限予以核算，**主*****公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金124 652.64元未超过法定标准，法院予以支持。**与鹏***公司均认可仲裁裁决第一项结果，且鹏***公司已实际履行，法院予以确认。 一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，判决：一、鹏***公司于判决生效后十日内支付**违法解除劳动合同赔偿金人民币124 652.64元；二、鹏***公司于判决生效后十日内支付**二○二○年二月一日至二○二○年三月十八日工资差额人民币1116.06元（已履行）。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明以下事实： 鹏***公司主张该公司对**解除劳动合同基于的事实包括4次考勤违纪。第一，2019年11月迟到14次，于2019年12月26日作出《违纪处分单》，认定为一般违纪；第二，2019年12月迟到2次、旷工5小时，于2020年1月10日作出《违纪处分单》，认定为较重违纪；第三，2020年1月迟到1次，于2020年2月19日作出《违纪处分单》，认定为轻微违纪；第四，2020年3月迟到1次、旷工4天，于2020年3月16日作出《严重违纪通知书》，认定为严重违纪。 一审期间鹏***公司提交的针对2019年11月份的《员工违纪处分单》载明，签到签退时间显示**当月有14次签到时间晚于9：00，最迟一次为9：34，并载明，根据旧版员工考勤管理制度（以规定上班时间为准，每月2次10分钟内不计入迟到……），处罚为迟到12次，根据新版员工考勤管理制度（迟到10分钟内，不计入迟到），处罚为迟到9次，最终采用新版制度作一般违纪处理。一审期间鹏***公司提交的针对2019年12月份的《员工违纪处分单》载明，签到签退时间**显示当月有2次签到时间晚于 9：00，最迟一次为9:48，有一次9：00-12:00外出旷工5小时，作较重违纪处理。鹏***公司另提交经公证的微信聊天证据，载明**认可2020年1月17日9：15打卡系迟到。 一审期间**提交了2019年11月22日的《员工手册》，其中载明“每月累计迟到和早退5次（含）或累计旷工2日及以上”属于严重违反考勤管理制度，该公司有权作出开除处理，另载明“每月累计出现轻微违纪现象5起或一年内累计出现一般违纪3起及以上或较重违规违纪现象2起及以上”属严重违规违纪行为，该公司有权作出开除处理。**据此主*****公司对其作出一般违纪1次、严重违纪1次、轻微违纪1次并未符合严重违规违纪行为的标准。鹏***公司主张该版本《员工手册》经过了民主程序和通知程序，并提2份签到表，其中2019年11月21日的签到表内容为员工手册定稿会，共有包括**在内的5人参会；2019年11月26日的签到表内容为员工手册培训，市场部有包括**在内的2人参会。**主张该《员工手册》亦为经过合法的民主程序，员工手册定稿会并非程序合法的职工代表大会，代表人数不足，且未经合法的选举程序。 上述事实，还有《违纪处分单》《严重违纪通知书》《员工手册》、公证书、签到表、当事人**等在案佐证。 本院认为，鹏***公司以**严重违反规章制度为由对其解除劳动合同。就事实依据方面，鹏***公司主张**消极怠工、工作推诿、态度恶劣、威胁公司等，但该公司就上述事实举证不足，尚不能认定**存在相应严重违反规章制度的行为。鹏***公司主张**违反考勤纪律，对此本院认为，就2019年11月迟到、12月迟到和旷工的事实已经**签字确认，就2020年1月的迟到事实已经**微信确认，以上事实本院予以认定。2020年3月的迟到事实证据不足，且**提交的录音证据能够证明居家办公模式经过了领导同意，故旷工事实亦证据不足。鉴此，本院着重审查基于**2019年11月、12月、2020年1月的考勤违纪，鹏***公司对其解除劳动合同是否具有制度依据。 首先，就2020年2月修订的《员工手册》，该制度未经民主程序制定，不能作为作出违纪处理的制度依据。其次，就2019年11月22日的《员工手册》，鹏***公司提交了员工手册定稿会以证明经过民主程序，但该公司并未提交证据证明该会议系职工代表大会，参会人数畸少，参会人员选任程序不明，会议讨论内容和结果亦未有体现，本院认为通过现有证据应认定该版本《员工手册》的民主程序存在瑕疵。再次，2019年11月22日的《员工手册》虽规定“每月累计迟到和早退5次（含）或累计旷工2日及以上”属于严重违反考勤管理制度，但**2019年11月累计迟到次数超过5次，鹏***公司仅对其作出一般违纪处理，并未严格适用《员工手册》的规定，至数月后该公司基于该事实作出解除劳动合同处理，实属不当。又次，根据2019年11月22日的《员工手册》规定，一年内累计出现一般违纪1次、严重违纪1次、轻微违纪1次并未符合严重违规违纪行为的标准，据此解除劳动合同缺乏制度依据。而根据**迟到和旷工的时间长度、恶劣程度等，本院认为在缺乏制度依据的前提下，尚不足以认定以上考勤违纪行为构成严重违反劳动纪律和职业道德，据此解除劳动合同亦缺乏法律依据。 综上，基于**的违纪事实和鹏***公司规章制度，本院认为鹏***公司对**解除劳动合同依据不足。一审法院认定鹏***公司违法解除劳动合同，并认定该公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院依法予以确认。 综上所述，鹏***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费十元，由北京鹏***科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 *** 审判员 ** 审判员 *** 二○二二年三月二十一日 法官助理 *** 书记员 ***