长泰县第二建筑有限公司

***、长泰县第二建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

来源：中国裁判文书网

福建省漳州市中级人民法院

民事判决书

（2017）闽06民终2805号

上诉人（原审被告）：***，男，1956年6月28日出生，汉族，经商，住福建省长泰县。

委托诉讼代理人：魏友展，福建中闽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏志梅，福建中闽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长泰县第二建筑有限公司，住所地福建省长泰县古农农场银塘路375号，组织机构代码73565954-3。

法定代表人：王建华，任总经理。

委托诉讼代理人：黄必胜，福建履德律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人长泰县第二建筑有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长泰县人民法院（2015）泰民初字第1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人魏友展律师，被上诉人二建公司的委托代理人黄必胜律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

二建公司一审的诉讼请求：请求判令***偿还尚欠工程款765337元及利息（第一部分欠款370000元的利息从2009年7月起按月息1%计算至实际还款之日，每月3700元，第二部分欠款395337的利息从2011年6月起按月息1%计算至实际还款之日，每月3950元）。

一审法院认定的事实：2007年4月16日，二建公司与***签订一份《建设工程施工合同》，其中协议书约定：工程名称***食品厂综合楼；工程地点长泰县兴泰开发区；工程内容土建与安装工程；承包范围地基与基础、主体结构、屋面结构、屋面工程、装饰与装修和水电安装；开工日期2007年4月25日，竣工日期2007年11月30日；合同价款1420000元。通用条款约定：1.追加合同价款指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款；2.工程量确认：承包人应按专用条款约定的时间，向工程师（发包人派驻施工场地履行合同的代表）提交已完工程量的报告；3.工程款（进度款）支付：本通用条款第23条确认调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付；4.确定变更价款：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。专用条款约定：1.合同价款及调整：本合同价款采用固定价格合同方式确定，风险范围以外合同价款调整方法：增加或减少工程量，按预算书中的标准和计价优惠确定工程价款；2.工程预付款：合同签订五天内拨付400000元；3.工程款（进度款）支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：屋面板砼完成后第3天内支付300000元，余款在竣工验收合格之日起1年内付清，从竣工验收合格之日起所欠工程款项均按月息百分之一计息（月息1％）。合同签订后，二建公司即进场施工。2008年6月25日，双方签订了《建筑工程竣工验收报告》，该报告内容有：工程名称***食品厂综合楼；施工单位二建公司；结构形式钢混框架结构；4层数六层；幢数1幢；工程规模2209.84平方米；开工日期2007年5月9日，竣工日期2008年5月15日；总造价1720000元；工程质量评定为合格工程等级，包括地基与基础、主体结构、地面与楼面工程、门窗工程、装饰工程、屋面工程、给排水、燃气工程、建筑电气安装工程、室外工程；竣工验收结论：本工程按设计要求，施工规范及合同约定内容已全部完成，内业资料齐全，工程质量评定为合格等级，同意竣工验收交付使用。本案审理过程中，经二建公司申请，依法委托福建安华发展有限公司（以下简称安华公司）对***食品厂综合楼的总工程量及造价进行鉴定。安华公司作出的《工程造价鉴定报告》鉴定结果为：总造价结算款为2187375.34元。其中合同约定的工程价款为1420000元，增加工程价款为767375.34元。

一审法院认为：二建公司与***签订的《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。二建公司承建***食品厂综合楼，双方是建设工程施工合同关系，应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于总工程价款问题。1.二建公司认为总工程量应该以结算书为依据，并按照合同的约定以预算书来计算工程价款。因二建公司提供的工程结算书有的编制时间在2010年5月7日之后，二建公司提供的短信内容可以证明***承认2010年5月7日有收到结算书，但无法提供证据证明二建公司在2010年5月7日之后编制的结算书有送给***，因此，二建公司主张按结算书认定总工程量不成立，不予支持。2.***承认二建公司除了《建设工程施工合同》约定的工程量外，确实有增加一些工程量，同时也承认本案工程除了二建公司施工外，没有其他施工队有再施工，因此，可以认定“***食品厂综合楼”及其附属设施等所有工程量都是二建公司施工完成的。根据安华公司的《工程造价鉴定报告》，二建公司所做的***食品厂综合楼项目总造价结算款为2187375.34元，其中合同约定的工程价款为1420000元，增加工程价款为767375.34元。3.***认为双方于2008年6月25日对该工程进行验收，并确定总工程价款1720000元，其中建设施工合同约定的工程量以外新增的第六层房屋的工程价款为300000元，故总工程价款应以验收确定为准，该辩称与事实不符，不予采纳。关于***已支付多少工程价款的问题。二建公司自认***已支付工程价款1590000元，可以认定。而***认为，二建公司已承认收到工程款1590000元，但遗漏了***于2009年7月25日存入二建公司法定代表人王建华个人账户的50000元，故***已支付1640000元。因***没有提供其他证据证明汇给王建华个人的50000元就是支付给二建公司的工程款，且与二建公司自认的1590000元无重复，故***的主张，依据不足，不予采纳。因此，二建公司承建***食品厂综合楼的总工程价款为2187375.34元，***已支付工程价款1590000元，尚欠597375.34元应再支付。关于欠付工程价款的利息问题。二建公司主张的利息分为两部分即合同约定工程价款1420000中未支付部分的利息及增加工程价款未支付部分的利息，该利息应根据合同约定和法律规定进行计算，合法有据的部分应予支持，没有事实和法律依据的部分应予驳回。合同约定工程价款1420000中未按约定支付部分的利息。合同约定的工程量在2008年6月25日验收，根据《建设工程施工合同》约定，二建公司主张对合同约定工程价款1420000中未按约定支付部分从2009年7月份起按月利率1％计算利息，符合合同约定，但对计算利息的欠款本金应根据二建公司自认的***在2009年7月份后的还款数额进行计算，具体如下：尚欠工程价款100000元的利息从2009年7月起至2009年11月止按月利率1％计算；尚欠工程价款50000元的利息按月利率1％只计算2010年1月份。已验收的增加工程价款的利息。2008年6月25日，双方对部分工程进行验收，有验收的工程价款1720000元，其中包括合同约定的1420000元，故增加工程价款有300000元已验收。因此，二建公司主张按月利率1％从2011年6月开始计算有验收的增加工程价款利息，符合合同约定，但对计算利息的欠款本金应根据二建公司自认的***还款数额进行计算，具体如下：尚欠工程价款150000元的利息从2011年6月起至2011年8月止按月利率1％计算；尚欠工程价款130000元的利息从2011年10月份起至实际还清之日止按月利率1％计算。未验收的增加工程价款的利息。根据鉴定意见，总增加工程量的价款为767375.34元，扣除已验收的增加工程价款300000元，未验收增加工程价款为467375.34元。因双方对未经验收的增加工程价款的利息没有约定，应根据法律规定从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即欠付未验收的增加工程价款467375.34元的利息从2013年8月8日起至实际还清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于***辩称的工程存在质量问题及质保金。***辩称二建公司施工的工程存在许多质量问题，***自行雇请他人返修，返修费用应从质量保证金中扣除，但***提供的证据不足以证明该主张，且没有提出反诉，本案不作审理。***辩称未付款80000元为质量保证金，也没有事实依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***应于判决生效后十日内支付二建公司尚欠的工程价款597375.34元。二、***应于判决生效后十日内支付二建公司欠付工程价款利息（利息由以下组成：未按约定支付合同约定工程价款100000元的利息从2009年7月起至2009年11月止按月利率1％计算；未按约定支付合同约定工程价款50000元的利息按月利率1％只计算2010年1月份；未按约定支付已验收增加工程价款150000元的利息从2011年6月起至2011年8月止按月利率1％计算；未按约定支付已验收增加工程价款130000元的利息从2011年10月份起至实际还清之日止按月利率1％计算；欠付未验收的增加工程价款467375.34元的利息从2013年8月8日起至实际还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、驳回二建公司的其他诉讼请求。案件受理费11453.37元，由***负担9773.75元，二建公司负担1679.62元。

***不服一审判决，上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人原审诉讼请求。上诉理由：

一、原审判决认定“二建公司承建***食品厂综合楼的总工程价款为2187375.34元，***已支付工程款1590000元，尚欠597375.34元应再支付。”没有客观事实。1、被上诉人实际施工的工程总造价1720000元，与双方提交的《建设工程施工合同》、《建设工程竣工验收报告》的内容相符。2、被上诉人除了承建***食品厂综合楼外，没有为上诉人承建其他工程项目。被上诉人诉称“随后，被告又增加工程量935337元，所增加工程量于2010年5月10日竣工验收”，既没有提供合同约定的增加工程量清单或已完工程量的报告或者双方协商变更、增加工程量、所增加工程量于2010年5月10日竣工验收等书面依据，也没有提供其他证据确认实际增加工程量的事实。3、安华公司闽安鉴[2016]008号《工程造价鉴定报告》不能作为认定本案事实的依据。（1）与涉案工程紧密相关的资料，鉴定机构没有作为鉴定检材。鉴定报告采用不真实、与本案争议不具关联性的检材。（2）鉴定方法违背《建设工程施工合同》的约定。《建设工程施工合同》专用条款六23.2条对合同价款作出明确的约定，安华公司采用的鉴定办法为：工程量根据图纸并结合现场实际情况综合确定，单价采用双方确定的《工程预算书》中的单价，若《工程结算书》中无单价则采用《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2005）、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》（FJYD-201-2005）、所有专业长泰县2006上半年清单综合价、福建省2006年第四季度清单机械台班，优惠率为17.44%，鉴定方法违背《建设工程施工合同》的约定。（3）鉴定结果没有依据。A、汇总表中序号为一、二项鉴定没有事实依据，《建设工程施工合同》通用条款25.1条约定“承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。”31.1条对确定变更价款作出约定“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告经工程师确认后调整合同价款。”专用条款5.3条约定“发包方派驻的工程师为林阳峰，职权：主持整个施工过程的质量、安全、进度和成本控制的活动。”汇总表中序号为一、二项鉴定属合同外的项目，既没有经上诉人派驻工程师签署的工程量清单、也没有被上诉人向上诉人派驻工程师提交的已完工程量报告等鉴定检材；B、汇总表中序号为五、八项鉴定属于《建设工程施工合同》约定的固定价格所涵盖的范围，《建设工程施工合同》协议书第二条工程承包范围：地基与基础、主体结构、屋面工程、装饰与装修和水电安装；合同附件“***食品厂综合楼工程项目合同承包价范围及编制说明”约定包括汇总表中序号为五、八项鉴定的内容；C、汇总表中序号为三、四、六、七项鉴定，2008年6月25日双方在工程竣工验收时已经结算，明确《建设工程施工合同》外增加标准层的造价为30万元，***食品厂综合楼总造价为172万元。

二、原审判决以“***没有提供其他证据证明汇给王建华个人的5万元就是支付给二建公司的工程款，且与二建公司自认的159万元无重复”为由，对上诉人于2009年7月25日存入被上诉人法定代表人王建华个人账户5万元的工程款不予认定错误。被上诉人提供的“***食品厂综合楼拨款情况表”承认收到上诉人拨付工程款159万元，根据“***食品厂综合楼拨款情况表”记载，上诉人支付工程款，除了部分用现金支付外，工程款均转入被上诉人法定代表人王建华的个人账户，且2009年7月25日上诉人存入王建华个人账户5万元与“***食品厂综合楼拨款情况表”记载的并无重复，原审法院无视这些事实，对上诉人存入的该5万元的工程款不予认定错误。

三、判决支付欠付工程款利息没有事实和法律依据。2008年6月25日，双方在《建筑工程竣工验收报告》确认工程总造价为172万元，上诉人已拨付工程款项164万元，未付8万元为质保金。在原审庭审中，被上诉人对未付8万元作为质保金的事实没有异议。质保期内，质保金不能计算利息。上诉人没有欠付工程款，原审判决上诉人支付欠付工程款利息没有事实和法律依据。

四、质保金8万元不足以支付质保期内因质量问题更换或维修所需的材料费、人工费。被上诉人未按合同约定施工，质保期间发现较多的质量问题，上诉人多次要求被上诉人更换或维修，被上诉人置之不理。质保期内，上诉人雇请他人对不能正常使用的物件进行更换、维修屋面、楼板及卫生间的渗水部分。按照合同约定，质保金已不足以支付更换或维修所需的材料费、人工费。

综上所述，原审法院认定的事实与判决结果相悖，采纳安华公司《工程造价鉴定报告》作为认定本案事实的依据，导致判决错误，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人二建公司答辩称：一、上诉人上诉称本案工程总造价是172万元，没有其他又增加的工程量，该上诉理由不能成立。本案工程除合同范围外，还增加了第六层、二次装修、其他附属工程等项目。从验收报告及上诉人的短信回复、上诉人原审的庭审自认笔录、证人证言等材料，完全可以证实存在增加合同外的工程量，而且建设工程其面积及范围完全可以通过现场勘测确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”；建设部、财政部制定的《建设工程价款结算暂行办法》第十三条（二）项规定：“承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认”，上诉人回复的短信内容也确认于2010年5月7日收到了结算书（含已完工程量清单及计价方式），因此，上诉人辩称被上诉人没有有效证据证明存在增加工程量的上诉理由依法不能成立。二、上诉人认为安华公司对本案工程作出的造价鉴定不能作为认定本案事实的依据，该上诉理由一样不能成立。安华公司是具有工程造价鉴定资质的鉴定机构，其在结合现场实际情况后对本案工程的总造价进行鉴定的。作为专业鉴定机构，其完全可以按鉴定方法采用相应的鉴定检材，其所采用的检材并非上诉人所狡辩的不真实、与本案争议不具有关联性。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条规定合同价款调整方法为：“增加或减少工程量，按预算书中的标准和计价优惠确定工程价款”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，安华公司按照前述合同约定及法律规定进行鉴定并无违反合同约定，上诉人辩称鉴定方法违反《建设工程施工合同》的约定，与事实不符。三、被上诉人已收到工程款159万元是包含上诉人于2009年7月25日汇入被上诉人法定代表人王建华的5万元，被上诉人所列的“拨款情况表”是出纳的记账时间，并非银行的汇款时间，因此与上诉人汇入5万元的时间不一致（一审法院认为的不重复）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，上诉人应对所主张的已付工程款164万元承担举证责任，其辩解加上汇给被上诉人法定代表人王建华的5万元共支付164万元工程款没有事实依据。四、关于利息和质保金的问题，利息在双方签订的合同中已经约定的很清楚，关于质保金的问题，上诉人在接收工程和使用工程后，已使用多年之久，被上诉人向其催讨工程款的时候，才以质量不符合要求为由不支付工程款，才提出质保金问题，是没有依据的。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法应予以驳回。

本院二审中，对原审判决查明的事实，除上诉人提出一审引用的合同条款不准确，《建筑工程竣工验收报告》是上诉人与被上诉人和设计单位三方进行验收的，不是双方进行验收的。其余事实双方当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

归纳双方当事人的诉辩，本案争议的焦点问题为：实际完成的工程总造价如何认定；鉴定结论能否作为定案依据；已支付的工程款是多少；是否应支付欠款利息；工程质量是否有问题和质保金是否应当予以扣除。对此，本院分析认定如下：

一、关于实际完成的工程总造价如何认定问题

本院认为，上诉人***在原一、二审的诉讼中都承认涉案工程除了《建设工程施工合同》约定的工程量外，确实有增加一些工程量，同时也承认本案工程除了被上诉人二建公司施工外，没有其他施工队有再施工，因此，可以认定“***食品厂综合楼”及其附属设施等所有工程项目都是二建公司施工完成的。根据上述情况，工程量总造价应按实结算，二建公司实际完成的工程量，可以通过现场勘测鉴定进行确认。根据福建安华发展有限公司于2016年9月26日作出的《工程造价鉴定报告》，被上诉人所施工的***食品厂综合楼项目总造价结算款为2187375.34元，其中合同约定的工程价款为1420000元，增加工程价款为767375.34元。据此，被上诉人实际完成的工程总造价应认定为2187375.34元。上诉人***认为双方于2008年6月25日对该工程进行验收，验收报告上载明总工程价款1720000元，应以验收确定的此数额为准。因2008年6月25日验收后，上诉人又增加一些工程项目，被上诉人还有继续进行施工，故上诉人该辩称与事实不符，也不合理，不予采纳。

二、关于鉴定结论能否作为定案依据问题

本院认为，本案审理过程中，经二建公司申请，原审法院依法委托福建安华发展有限公司对***食品厂综合楼的总工程量及造价进行鉴定。该委托鉴定程序合法，鉴定机构系有资质并在人民法院备案的合法机构，鉴定机构经过现场勘验，专业计算审核，鉴定结论经当事人双方庭审质证，可作为认定事实的依据。上诉人虽然对鉴定结果有异议，但没有提供证据予以证明，也没有申请重新鉴定，其主张鉴定结论不能作为认定事实依据的理由不能成立。

三、关于已支付的工程款是多少问题

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。上诉人***主张已支付给长泰二建公司工程款，上诉人本应提供证据，证明支付工程款的事实和数额，但上诉人没有提供付款的证据。诉讼过程中，在长泰二建公司自认上诉人已付款159万元的情况下，上诉人提供一张5万元的汇款凭证，主张支付被上诉人工程款164万元，被上诉人遗漏计算该5万元。该5万元是上诉人***汇入长泰二建公司法定代表人王建华个人账户的，付款时间在长泰二建公司自认的上诉人付款159万元的时间段内，长泰二建公司主张该5万元已经包含在其自认收到的159万元内。因在整个诉讼过程中上诉人仅提供了该5万元的付款证据，未提供其他付款凭证相印证证明该5万元没有与159万元重复，故上诉人主张159万元之外还有另外支付长泰二建公司工程款5万元，依据不足。上诉人已支付给长泰二建公司的工程款为159万元。

四、关于是否应支付欠款利息问题

本院认为，二建公司主张的利息分为两部分，即合同约定工程价款142万中未支付部分的利息及增加工程价款未支付部分的利息，该利息应根据合同约定和法律规定进行计算，合法有据的部分应予支持，没有事实和法律依据的部分应予驳回。《建设工程施工合同》约定的工程价款142万元中未按约定支付部分的利息。根据合同约定，工程进度款余款在竣工验收合格后一年内付清，所欠工程款项按月息1％计息，二建公司主张该部分利息从2009年7月份起按月利率1％计算利息，符合合同约定，但对计算利息的欠款本金应根据二建公司自认的上诉人在2009年7月份后的还款时间数额进行计算，具体如下：尚欠工程价款10万元的利息从2009年7月起至2009年11月止按月利率1％计算；尚欠工程价款5万元的利息按月利率1％只计算2010年1月份。已验收的增加工程价款的利息。2008年6月25日，双方对工程进行验收，工程价款172万元，其中包括合同约定的142万元，故增加工程价款有30万元。2008年6月25日验收后，上诉人又增加一些工程项目，所增加的工程于2010年5月10日竣工验收，因此，二建公司主张按月利率1％从2011年6月开始计算所增加工程价款利息，符合合同约定，但对计算利息的欠款本金应根据二建公司自认的上诉人还款时间数额进行计算，具体如下：尚欠工程价款15万元的利息从2011年6月起至2011年8月止按月利率1％计算；尚欠工程价款13万元的利息从2011年10月份起至实际还清之日止按月利率1％计算。未验收的增加工程价款的利息。根据鉴定意见，总增加工程量的价款为767375.34元，扣除已验收的增加工程价款30万元，未验收增加工程价款为467375.34元。因双方对未经验收的增加工程价款的利息没有约定，应根据法律规定从二建公司起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即欠付未验收的增加工程价款467375.34元的利息从2013年8月8日起至实际还清之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

五、关于工程质量和质保金问题

本院认为，上诉人***辩称二建公司施工的工程存在许多质量问题，上诉人自行雇请他人返修并支付返修工人工资，返修费用应从质量保证金中扣除。因上诉人不能提供证据证明其上述主张的事实，所以其主张缺乏证据，不予采信。且上诉人也没有提出关于质量问题要求赔偿或抵扣工程款的反诉，本案不作审理。上诉人辩称未付款8万元为质量保证金，也没有事实依据，不予采纳。

综上所述，本院认为，上诉人***与被上诉人二建公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。被上诉人按照约定完成施工，上诉人应支付工程款给被上诉人。双方对实际完成的工程量有分歧，应按委托鉴定结论为据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳，上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9774元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林良志

审　判　员　　杨小红

代理审判员　　张阿娇

二〇一七年十二月二十七日

书　记　员　　陈舒婷

附注：引用的主要法律条文及执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；