上诉人四川洪源点建筑智能化工程有限公司与被上诉人自某某彩灯文化有限公司定作合同纠纷案民事二审判决书

四川省自贡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)川03民终1373号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川洪源点建筑智能化工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区成华街9号。

法定代表人：刘玲，执行董事。

委托诉讼代理人：陈怡良，北京炜衡（成都）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：自***彩灯文化有限公司，住所地四川省自贡市大安区龙井街华大路1组1栋1单元8号。

法定代表人：李秀梅，董事长。

委托诉讼代理人：余承宗，男，公司经理。

委托诉讼代理人：刁永长，四川拓宇律师事务所律师。

上诉人四川洪源点建筑智能化工程有限公司（以下简称洪源点公司）因与被上诉人自***彩灯文化有限公司（以下简称禾辰公司）定作合同纠纷一案，四川省自贡市大安区人民法院于2019年5月28日作出（2019）川0304民初202号民事判决后，上诉人洪源点公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

洪源点公司的上诉请求为：1.撤销（2019）川0304民初202号民事判决书中第一项、第三项判决内容，依法改判；2.一、二审案件受理费由禾辰公司负担。事实和理由:一审法院错误认定禾辰公司完成了所有灯组的制作。事实上，洪源点公司与禾辰公司都提供了竣工验收报告可以证明直至2018年2月28日，仍有大量工程未做或未完工且最终没有完成制作。首先，禾辰公司未提供证据证明其做完了工程，且外观与质量达到了设计图标准。而在禾辰公司提供的《竣工验收报告》中的工程量收方单中可以看到，直至2018年2月28日，第三方对工程进行验收时，仍有大量应制作的工程没有做或者未完成，且禾辰公司自述在2018年2月8日就已经退场。其次，洪源点公司未对禾辰公司进行验收也是因为对禾辰公司的工程量及工程质量均有异议。二、一审法院对竣工验收报告载明事实认定错误。原审判决书载明：“洪源点公司与案外人的验收报告不能推定为洪源点公司对禾辰公司的验收结果”，否定了验收报告，但在原审判决书认定事实中陈述：“部分灯组的制作工艺和实物效果与设计图存在一定差异”，这部分认定完全来源于竣工验收报告中设计方出具的意见。原审法院既否定了竣工验收报告与工程的关联性，又凭借验收报告认定了部分事实，明显认定错误。综上，请求二审法院依法支持洪源点公司的全部上诉请求。经本院释明，洪源点公司确认其第一点上诉请求为：依法改判一审判决第一项应付工程款里面扣除123486.6元，禾辰公司承担逾期交付的损失140400元。

禾辰公司答辩称：一、一审判决事实清楚、判决正确。禾辰公司所制作的彩灯已经全部制作完毕。洪源点公司在一审提交的《竣工资料》、《分布工程质量验收记录》、《单位工程竣工验收记录》盖章确认，分部工程要求验收合格，时间为2018年2月10日。双方聊天记录等均证明禾辰公司的彩灯制作均按时交付，洪源点公司没有持任何异议；二、一审根据认定禾辰公司制作工艺和实物效果与设计图从客观上看不能达到完全一致，扣减了禾辰公司40000元，禾辰公司没有提起上诉，原因在于尊重一审判决并尽快拿到余款支付工人工资。洪源点公司以各种理由拖欠禾辰公司工程款，造成工人的工资无法兑现，请二审法院依法裁判，驳回洪源点公司的上诉请求。

禾辰公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决洪源点公司支付禾辰公司彩灯制作安装款375468元；二、洪源点公司支付禾辰公司违约金49000元（按合同总额490000元的10%计算）；三、洪源点公司承担本案诉讼费用。

洪源点公司向一审法院提出反诉请求：一、禾辰公司赔偿因其违约给洪源点公司造成的损失共计252554.4元；二、禾辰公司向洪源点公司支付违约金共计24500元；三、本案诉讼费由禾辰公司承担。

一审法院经审理认定以下事实：禾辰公司与洪源点公司签订《协议书》，约定：“甲方：洪源点公司乙方：禾辰彩灯公司一、灯展工程费用、点位数量、地点、交付使用时间1.灯展原工程造价人民币：49万元（大写肆拾玖万元整）。2.工程点位数量：见附件。3.灯展制作时间：甲方交付第一期定金当天18:00前汇入乙方指定账户（以甲方财务提供的转账凭证时间为定金汇入时间），当天开始计算，乙方需在2个工作日内，制作工作人员全部进场开始施工，制作周期最晚不超过2018年2月8日9:00前；5.灯展交付使用时间：2018年2月5日至7日进行调试；2018年2月8日正式验收并正常投入使用至2018年5月8日（展示结束时间由甲方最终确定，乙方需配合展示期间灯展的正常使用）。二、甲方的权利及义务……5.有权就迎春灯、景点安装、展出期间出现的质量问题进行监督，根据所提供图文资料及时给乙方工作人员指正或联系。6.安装完毕，甲方应在乙方的陪同下进行调试预展；如灯、景点有修改、添加工作，调试预展完后当日内甲方以书面通知乙方；整改后甲方在乙方的陪同下进行正式验收，甲方未提出异议，视为灯、景点能正常投入使用，并签订验收质量书。三、乙方的权利及义务……5.根据提供给甲方的图文附件一和二提供的制作资料进行制作，并确保灯组质量。……9.如因制作、安装、管理问题或灯、景点设计缺陷、制造质量原因造成事故，责任（不包括自然灾害、阵风风量六级以上和人为损坏）由乙方承担。……11.展出结束，若甲方需保留拆除灯组，待以后重复利用，乙方应安排技术人员指导安全拆除，其拆除所产生的费用由甲方承担；若甲方不需要保留拆除灯组，乙方应安排技术人员指导安全拆除，其拆除所产生的费用由拆除的灯、景点材料残值进行处理折算支付，支付不够处由乙方贴补承担。四、结算方式1.合同最终总费用为人民币49万元（大写：肆拾玖万元整），分五次进行支付。1）签订协议后，于2018年1月19日18:00前，甲方向乙方支付合同总金额的10%即人民币4.9万元（大写：肆万玖仟元整）作为定金。2）乙方进入制作现场贰日（2018年1月21日18:00前）内；甲方向乙方支付合同总金额20%即人民币9.8万元（大写：玖万捌仟元整）。3）施工制作十二天（2018年2月2日18:00前），甲方向乙方支付合同总金额的30%即人民币14.7万元（大写：壹拾肆万柒仟元整）。4）安装完毕经甲方验收合格5个工作日，甲方向乙方支付合同总金额的35%即尾款人民币17.15万元（大写：壹拾柒万壹仟伍佰元整）。5）使用结束后二日（2018年5月8日）内，甲方向乙方支付合同总金额的5%即人民币2.25万元（大写：贰万贰仟伍佰元整），有一个灯组质保一年，一年满后支付余下的质保金2000元（大写：贰仟元整）。五、违约责任……如有一方违约，将承担下述责任：……3、按合同总额的5%承担违约金。”协议签订后，禾辰公司组织了工人到达现场进行了施工。在施工过程中，双方多次就该项目的施工进行过协商。

后双方于2018年1月28日签订《劳务协议》，约定：“甲方：洪源点公司乙方：禾辰彩灯公司第一条项目内容：2018年眉山市丹棱县彩灯工程所有挂件；灯饰材料有甲方提供。第二条施工时间2018年1月19日进场施工，2018年2月8日之前完工。（其工程量详见劳务工程清单）第三条质量要求：以甲方提供的施工效果图为准，达到甲方和业主方要求。……第六条甲方支付乙方劳务报酬标准、方式、时间：该项目总体劳务费用合计54000元整（包括人工费设施交通费生活住宿保险等相关费用），付款方式：甲方提供材料到达现场甲方向乙方支付1.4万元（大写：壹万肆仟元整），安装工作量接近50%左右甲方向乙方支付2万元（大写：贰万元整），安装完毕验收合格后3个工作日之内甲方向乙方支付2万元（大写：贰万元整）。……第九条因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均可请仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。”该协议尾部有洪源点公司的公章及禾辰公司的合同专用章。

2018年1月25日，双方签订《补充协议》一份，该协议载明：“关于丹棱节点亮化项目在合同施工内容之外补充内容如下：1.额外安装风轮灯组28盏；2.安装2035米数码灯管；3.增加一组丹蒲路口发光灯组；4.安装路灯中国结。以上增加施工内容中，第1、3项包工包料，第2、4项只包安装，增加费用合计人民币肆万元整（¥40000元），与主合同一起施工并同时交工，直到验收合格标准。”该补充协议上有甲方及乙方代表签订及公司盖章。

洪源点公司于2018年1月19日向禾辰公司支付4.9万元、2018年1月23日支付9.8万元、2018年1月29日支付两笔分别为2万元和1.4万元、2018年2月2日支付14.7万元，总共向禾辰公司支付32.8万元。

另，部分灯组的制作工艺和实物效果与设计图存在一定差异。

以上事实有禾辰公司提交的双方当事人身份信息材料、《协议书》、《劳务协议》、《补充协议》、银行收款回单和洪源点公司提交的《协议书》、《劳务协议》、《补充协议》等以及双方的当庭陈述加以证明。

诉讼中，禾辰公司称：1.协议约定的制作禾辰公司已经全部制作完毕；2.施工过程中，洪源点公司方与禾辰公司曾口头约定过增量工程，禾辰公司做了增量工程，但是洪源点公司拒不承认且不支付增量工程的款项；3.根据协议约定，安装完毕亮灯后对方未提出书面异议视为合格。

洪源点公司称：1.2018年1月19日，洪源点公司与丹棱县住房和城乡规划测绘建设局签订了“丹棱县2018年迎春光彩亮化提升工程项目”合同。因工期紧张，洪源点公司与禾辰公司签订了案涉的《协议书》；2.洪源点公司按期支付了定金、进度款及增项进度款，禾辰公司却并未按照协议约定完成工程，不仅逾期交付，还有多处工程施工与设计图不符，以至于洪源点公司与丹棱县住房和城乡规划测绘建设局结算时，丹棱县住房和城乡规划测绘建设局在原合同约定156万元的基础上根据工程与设计不符以及逾期的情况将上述部分的应付工程款全部按照4折的价格进行核算，最终合同总金额降至1261194.92元，造成洪源点公司巨大的损失；3.就协议双方未进行交付和验收。

一审法院认为，本案为定作合同纠纷，双方签订的《协议书》、《劳务协议》、《补充协议》，真实、合法、有效，系双方真实意思表示，应予以确认。《劳务协议》中的第九条约定：因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均可请仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。该约定中仲裁委员会约定不明确，视为该条款约定无效。尽管灯组的制作工艺和实物效果与设计图从客观上以及行业现状看不能达到完全一致，禾辰公司实物效果与设计图存在一定差异也是事实，禾辰公司还是完成了所有灯组并进行了展出，付出了资金和人力。禾辰公司与洪源点公司虽未进行验收，但该项目已经投入使用。禾辰公司请求支付安装款的诉讼请求应予支持。关于禾辰公司主张的制作安装款375468元，根据协议约定，洪源点公司尚欠禾辰公司256000元未支付。但禾辰公司实物效果与设计图存在一定差异，根据双方的沟通记录，禾辰公司的制作完成后存在部分未点亮进行整改的情况，酌情对定作款予以减少。禾辰公司主张的其他安装款（即增量项目）无充分证据予以证明，不予支持。若禾辰公司能收集充分证据，可另行主张。虽然洪源点公司称禾辰公司迟延交付造成了损失，但洪源点公司未提交充分的证据证明禾辰公司迟延交付，洪源点公司主张的损失即因禾辰公司的违约行为给洪源点公司造成的直接经济损失共计252554.4元（其中工程损失为112154.4元，逾期交付工程造成的损失为140400元），洪源点公司与案外人的验收报告不能推定为洪源点公司对禾辰公司的验收结果，且案外人对该项目的验收时间已经大大迟于协议约定的交付时间，故关于洪源点公司的第一项诉讼请求不予支持。因前述理由，在本案中双方均未完全按合同履行，均存在违约行为，故双方主张的违约金均不再向对方给付。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、四川洪源点建筑智能化工程有限公司于本判决生效之日起十日内向自***彩灯文化有限公司支付人民币21.6万元；二、驳回自***彩灯文化有限公司的其他本诉请求；三、驳回四川洪源点建筑智能化工程有限公司的反诉请求。

案件本诉受理费3834元，财产保全费2770元，合计6604元，由自***彩灯文化有限公司负担3000元，由四川洪源点建筑智能化工程有限公司负担3604元；案件反诉受理费2728元，由四川洪源点建筑智能化工程有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提交二审新的证据。

本院查明的案件事实与一审查明的一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。

另查明，本案案涉工程为洪源点公司承接的丹棱县住房和城乡规划测绘建设局发包的丹棱县2018年迎春光彩亮化提升工程项目中的彩灯制作部分。

本院认为，本案的争议焦点为：1.禾辰公司在履行合同中有无违约行为；2.若禾辰公司存在违约行为，是否应当扣除工程款123186.6元，并赔偿洪源点公司损失140400元。

关于禾辰公司有无违约行为的问题。1.洪源点公司主张禾辰公司承揽的工程没有完成制作，依据为《工程量收方单》、《项目验收意见》及《工程结算清单》，洪源点公司认为上述资料虽然是业主方对洪源点公司的验收资料，但也能反映禾辰公司所完成的工作量。本院认为，洪源点公司提交的上述资料均来源于业主丹棱县住房和城乡规划测绘建设局所制作的《丹棱县2018年迎春光彩亮化提升工程竣工资料》（以下简称《竣工资料》），但该份资料中，不仅有案涉工程未完工、质量不合格的验收记录，还包含有载明所有分项工程验收合格的《竣工工程申请验收报告》、《分部工程质量验收记录》以及《单位工程质量竣工验收记录》等资料，说明《竣工资料》中资料载明的内容相互矛盾。洪源点公司陈述，验收合格部分的资料系为了要求业主方支付货款而制作，内容不真实。本院认为，《竣工资料》系洪源点公司承揽的丹棱县2018年迎春光彩亮化提升工程项目的全部竣工验收资料，洪源点公司不能只认可对其有利的部分，却否认对其不利的资料的真实性。《竣工资料》中的验收资料均有洪源点公司、监理公司，甚至业主单位的签字盖章，内容却相互矛盾，说明上述验收资料，内容真实性存疑，无法证明案涉工程的实际完成情况。同时，上述资料的制作过程，禾辰公司均未参与，故，对当事人提交的涉及《竣工资料》资料中的所有证据，本院均不予采信。洪源点公司未能提供其他证据证明禾辰公司存在违约行为，应当由其承担举证不能的责任，其主张禾辰公司工程未完工的理由不成立，本院不予支持；2.关于是否验收的问题。根据洪源点公司与禾辰公司签订的《协议书》约定，2018年2月8日正式验收并正常投入使用，以及双方的陈述，即便对案涉工程进行了增量，也没有改变协议约定的交付验收时间，说明双方的工程验收时间即在2018年2月8日。且2月8日，禾辰公司工作人员撤场后，洪源点公司、业主方及监理单位均派人前往现场查看了效果。查看后，洪源点公司既未向禾辰公司提出书面整改意见，也未对工程提出异议。双方虽然没有签订验收质量书，但洪源点公司已经顺利完成灯展，并拆除了灯组。根据《协议书》中：“整改后甲方在乙方的陪同下进行正式验收，甲方未提出异议，视为灯、景点能正常投入使用”的约定，洪源点公司未提出异议并完成灯展，则视为双方已经完成了事实上的验收。故，洪源点公司认为工程未验收，应当在第三方对工程进行验收后再与禾辰公司验收结算的理由不成立，本院不予支持。

关于是否应当扣除禾辰公司工程款123186.6元，并赔偿洪源点公司损失140400元的问题。根据前述分析，洪源点公司提供的证据不足以证明禾辰公司未完成工程制作，因此，对洪源点公司要求扣除工程款123186.6元的主张，本院不予支持；关于损失问题，洪源点公司所主张的损失140400元，系因洪源点公司迟延向业主方交付工程而产生的违约金。根据本案查明事实，洪源点公司向业主方交付的工程，禾辰公司仅承揽了彩灯制作部分的分项工程，且禾辰公司已经举证证明其系按约定时间交付，洪源点公司对此未能举证予以反驳。因此，洪源点公司主张工程延期系因禾辰公司违约造成，理由不成立，对其要求禾辰公司承担损失140400元的主张，本院不予支持。

综上，洪源点公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8695.82元，由四川洪源点建筑智能化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　阳

审 判 员　　李宁川

审 判 员　　马　超

二〇一九年九月二十三日

法官助理　　黄守益

书 记 员　　张　旸