某某与四川福林建设工程有限公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）川33民申2号

再审申请人（一审原告）：***，男，1973年5月29日出生，汉族，住四川省邻水县。

委托诉讼代理人：张良清，四川邻水县鼎屏法律服务所法律工作者。（一般授权）

被申请人（一审被告）：四川福林建设工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。

法定代表人：张弘，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周雪梅，四川公生明律师事务所律师。（特别授权）

委托诉讼代理人：向春艳，四川公生明律师事务所律师。（一般授权）

再审申请人***因与被申请人四川福林建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服四川省得荣县人民法院（2018）川3338民初第45号民事判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

再审申请人***申请再审称，四川省得荣县人民法院（2018）川3338民初45号民事判决认定事实不清，适用法律错误，裁判结果显失公正，事实和理由：一、根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的相关规定，季大云是被申请人的职工，负责经营CBD项目，季大云为CBD项目对外与申请人签订《泥工班组施工合同》的行为系依法履行职务行为。二、根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中关于认定内部承包的规定，《工程项目内部承包合同》是内部承包，不是对外转包或分包，季大云是代表被申请人再审申请人签订《泥工班组施工合同》，被申请人才是本案涉案债权的真正债务人。再审申请人有充分证据证明以上两点：1.2015年8月3日福林公司与季大云签订《工程项目内部承包合同》第2页前言约定：季大云自愿纳入被申请人工程队编制，接受甲方统一管理。由此可见，该合同首先约定季大云所在的工程队是被申请人的工程队，季大云是被申请人的工作人员，接受被申请人的统一管理，该合同是内部承包，在此前提下才有后面有关固定包干价，自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、独立核算、自负盈亏、自担风险等内部管理及结算条款；2.福林公司为季大云购买了2016年1月－10月的社保，该投保记录显示用人单位是被申请人，人员状态季大云为该公司的在职职工，季大云的月工资为2000元；3.因CBD项目需要，2015年10月13日季大云作为被申请人的经办人与云塔建筑设备有限公司签订《塔机使用租赁合同》，该合同的签订直接证明了季大云是被申请人的职工，在CBD项目季大云是福林公司的委托代理人；4.申请人与季大云签订《泥工班组施工合同》后，季大云将该合同及时上报了被申请人，证明季大云与被申请人之间存在管理与被管理的行政隶属关系，季大云是被申请人的内部职工，被申请人对该合同知晓并认可；5.《工程项目内部承包合同》第8页、第十一条、甲方责任，对工程施工全过程实施全面管理；6.《工程项目内部承包》第17页、第二十五条、补充条款5，在施工中乙方应无条件接受甲方的施工协调和指挥管理；7.《工程项目内部承包合同》第33页、附件六，《工程现场管理规定》适用于季大云；8.福林公司在CBD施工现场设立项目部，派有足够的管理人员和技术人员对该工程在施工中实行全面管理。三、季大云为CBD项目对外与再审申请人签订《泥工班组施工合同》的行为构成表见代理，其行为后果应由被申请人承担。《工程项目内部承包合同》附件八中约定甲方将得荣县CBD商务中心工程项目施工总承包工作内容委托乙方施工。施工现场以被申请人的名义设置标语、警示牌等，被申请人没有制止，致季大云无代理权具有代理权，再审申请人在相信季大云有代理权而不知其无代理权的情形下签订合同，并履行合同义务，被申请人直接向再审申请人支付了498329元，更让再审申请人相信季大云代表了施工单位，故本案债务人是被申请人不是季大云。四、2017年1月15日《承诺书》中的“剩余50000元费用待季大云与四川福林建设工程有限公司清算完成后支付。本人承诺，剩余债务主体为合同签署人季大云，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系。”属于被申请人预先打印制作好的格式无效条款。一审判决后，再审申请人发现被申请人为规避费用，均以对外支付少量费用为由，要求大量债权人出具承诺书、收条并载明“剩余费用待季大云与福林公司清算完成后支付。本人承诺，剩余债务主体为合同签署人季大云，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系。”，均是预先打印后交给再审申请人、余小容、冯仁俊、兰志明等债权人签字，该内容属于格式条款。五、从2017年1月15日的《承诺书》来看，***并未放弃该债权，季大云未在承诺上签字确认，季大云也没有兑付债务，该承诺属债务转让情形，根据合同法第六十五条的规定，接受债务的后续债务人未支付的，债权人仍然可以向原债务人主张权利。原审以此承诺书驳回***的诉讼请求，属于认定事实错误，致适用法律错误。故，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六之规定申请再审。请求：1.撤销得荣县人民法院（2018）川3338民初45号民事判决，启动再审监督程序，对本案提审或发回重审；2.依法判决被申请人支付申请人劳务报酬5万元；3.判决被申请人福林公司承担本案诉讼费。

被申请人提交意见称，一、季大云与被申请人不存在劳动关系，季大云与申请人签订《泥工班组施工合同》不属于职务行为、不属于内部承包的分包、不属于被申请人业务的组成部分。1.季大云与被申请人未订立劳动合同，也不存在事实劳动关系。季大云与被申请人签订的《工程项目内部承包合同》表明双方是工程分包关系。被申请人从未向季大云支付劳动报酬，代季大云购买社会保险属于代买社保，季大云不受被申请人的劳动管理，被申请人从未向季大云布置劳动任务、未授予季大云工作职权、未要求季大云遵守劳动规章制度，被申请人只是依据《工程项目内部承包合同》作为发包人对工程项目行使管理。季大云与再审申请人签订《泥工班组施工合同》行为不属于被申请人业务组成部分。季大云在《塔机使用租赁合同》经办人一栏签字只是对甲供设备的认可，季大云不是被申请人职工或代理人。2.被申请人不是季大云与申请人签订《泥工班组施工合同》的债务人。《工程项目内部承包合同》不属于内部承包，一审法院认定为工程分包合同符合合同条款本意与合同履行事实，被申请人未在资金、技术、人力等方面给予季大云支持。二、季大云与申请人签订《泥工班组施工合同》不构成表见代理，被申请人不应当承担合同债务。1.客观上季大云没有代理权的表象。被申请人从未向季大云签发授权委托书，也未与季大云签订过劳动合同、委托代理合同等，合同上也未加盖被申请人印章，被申请人未参与合同履行，合同款均以季大云名义支付，合同签订时间为2015年11月2日、被申请人代季大云买社保时间为2016年1月－10月，不存在代理权的表象。2.主观上再审申请人并非善意且无过失地相信季大云有代理权。再审申请人应当知道季大云以自己名义与其签订合同属于工程分包，再审申请人主张其相信季大云具有代理权系再审申请人的重大过失，再审申请人未将季大云列为被告或第三人，反而与季大云一起共同委托同一律师向被上诉人提起诉讼，可见主观上并非善意。三、再审申请人出具的《承诺书》《收条》不属于格式条款，也不属于债务转移条款。1.《承诺书》《收条》条款本身为解决该次付款争议，不符合格式条款不“重复使用而预先拟定”定义。2.再审申请人不同意采取代付款形式收取合同款的可以不签署《承诺书》《收条》，可另行采取直接向季大云追款项等形式主张债权，相关条款不属于订立合同时未与对方协商的条款。3.《承诺书》《收条》并非将合同债务由被申请人转移给季大云，被申请人不是合同债务人。4.《承诺书》《收条》未将合同债务由季大云转移给被申请人，承诺书相关条款是关于价款支付方式的约定并未将季大云的债务转移给被申请人，依据合同相对性，再审申请人仍应向季大云主张债权。四、再审申请人违背有效的《承诺书》《收条》，违反诚实信用原则。《承诺书》《收条》系申请人自主签署，其内容不违背法律法规的强制性规定，不违背公序良俗，不存在欺诈、协迫等法定无效、效力待定、可撤销的情形，应为有效，再审申请人应受该承诺的约束，应向季大云主张债权，再审申请人诉至法院向被申请人主张债权，放弃追加季大云为当事人，违背诚实信用原则，不应得到法院的支持。综上，一审判决认定被申请人不承担合同债务，符合案件事实与法律规定，在被申请人已经足额支付季大云工程款的情况下，申请人要求被申请人承担债务属于重复给付，有悖公平正义原则，请法院驳回再审申请，维护被申请人合法权益。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕***主张的再审事由是否成立进行审查。一、关于季大云是否系负责经营CBD项目的福林公司职工的问题。再审申请人***作为新证据向本院举示了证据《租赁合同》，欲证明季大云是被申请人的职工，在CBD项目季大云是被申请人的委托代理人。被申请人质证认为，该合同签订时间是在申请人签订《泥工班组施工合同》之后，季大云在该合同上签名只是对甲供设备的认可，不能证明是公司的授权行为。本院认为该合同系关于租赁塔机的相关内容与本案事实不相关，不能达到申请人的证明目的。劳动关系的认定应以劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，本案现有证据不足以认定季大云与被申请人的劳动关系，故申请人认为季大云系被申请人职工并代表被申请人与申请人签订《泥工班组施工合同》的再审事由不成立。

二、关于《工程项目内部承包合同》性质是否为内部承包的问题，再审申请人***作为新证据向本院举示了证据《工程项目内部承包合同》第2、8、17、32、33页，欲证明季大云与被申请人签订的是内部承包合同。被申请人质证认为该证据在一审中已质过证，不是新证据。经审查，该证据被申请人在一审中已提交，不属于新证据的范畴。本院认为，内部承包应当体现在以下三个方面：（1）主体方面，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；（2）经营投入方面，承包人以使用单位的财产为主，自己投入的财产仅占次要的地位；（3）企业管理方面，内部承包虽然是自主经营，但企业对其管理相对紧密。具体到本案，其一，季大云与被申请人是否存在劳动关系，如前所述，本案不能认定双方的劳动关系；其二，根据《工程项目内部承包合同》约定，季大云不但需要按照施工工程总造价1%的管理费，还需自聘人员、自筹资金、自主施工、独立核算、自负盈亏、自担风险。结合上述两点，季大云与被申请人之间并非内部承包关系。故***认为《工程项目内部承包合同》是内部承包的再审事由不成立。

三、关于季大云与***签订《泥工班组施工合同》的行为是否构成表见代理的问题。再审申请人***作为新证据向本院举示了证据四川省得荣县人民法院（2018）川3338民初46号民事判决书，欲以该判决确认的事实来证明被申请人对季大云以公司名义对案涉工程全面施工的认可，季大云的行为构成表见代理。被申请人质证认为该判决不是生效裁判，不予认可。经查，被申请人不服四川省得荣县人民法院（2018）川3338民初46号民事判决向本院提起上诉，二审审理期间该案原审原告季小勇申请撤回起诉，本院依法作出（2018）川33民终213号民事裁定书裁定撤销原判并准许撤回起诉，故该判决没有发生法律效力，申请人不能以此达到证明目的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，表见代理应以“行为人以被代理人名义订立合同”为构成要件，本案中《泥工班组施工合同》均由季大云与***签订，两份合同均无福林公司的印章、该合同也无内容体现与福林公司有关，故两份均是以季大云个人的名义订立的合同，故该行为不构成表见代理，***认为季大云的行为构成表见代理、其行为应由福林公司承担的再审事由不成立。

四、2017年1月15日《承诺书》中的“剩余50000元费用待季大云与四川福林建设工程有限公司清算完成后支付。本人承诺，剩余债务主体为合同签署人季大云，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系。”是否属于格式条款的问题。再审申请人***作为新证据向本院举示了证据：余小容的承诺书、兰志明的收条、冯仁俊的收条，欲证明2017年1月15日《承诺书》中关于剩余任务主体的条款属于格式条款，为无效条款。被申请人质证认为与本案无关联性，不予认可。经查，余小容的承诺书载明：“剩余债务主体为合同签署人季大云，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系。”，兰志明的收条载明：“剩余债务将继续向季大云追讨，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系。”，冯仁俊的收条载明：“所有工资已经结清，其它债务与四川福林建设工程有限公司无关。”，可见三份证据载明内容并不一致，不符合格式条款的稳定性和重复性，故不能作为证明系格式条款的证据，再审申请人亦未提交其他证据予以证明该承诺条款为重复使用而预先拟定并未与对方协商的条款，故该条款不属于格式条款，也就不存在为格式条款无效的情形。再审申请人作为涉案承诺书的当事人，对签约行为具有审慎注意义务，虽该承诺书系被申请人提供，但再审申请人有权予以审核，且应尽必要的审慎注意义务，尤其是针对承诺内容，再审申请人作为完全民事行为能力人，理应对其签字确认行为依法承担相应的法律后果。因此，再审申请人主张该承诺条款系格式条款应属无效的再审事由不成立。

五、关于2017年1月15日的《承诺书》是否系债务转移合同，再审申请人能否根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定向被申请人主张债权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十五条是关于第三人不履行合同的责任承担的规定，而债务转移合同与第三人履行合同是完全不同的法律行为，再审申请人将二者混淆一并主张没有法律依据。第三人履行合同系第三人代为履行债务，实质并未变更合同债权债务关系主体，而该承诺书内容“剩余债务主体为合同签署人季大云，不直接与四川福林建设工程有限公司产生经济关系。”明确了债务人为季大云，从整个承诺内容来看也无从得知季大云是原债务人还是第三人，只能确定季大云是该承诺书债务的债务人，因此，该承诺书不属于第三人履行合同；债务转移合同是债务人与第三人达成协议、并经债权人同意的合同，该承诺书只是债权人签订的，不管季大云是债务人还是第三人，因季大云没有参与该承诺的签订，故该承诺亦不属于债务转移合同。因此，再审申请人认为该承诺书是债务转移合同应根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定向被申请人主张债权的再审事由不成立。

综上所述，再审申请人***的再审事由均不成立，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　田　洪

审判员　曲　扎

审判员　于　瑶

二〇一九年三月二十九日

书记员　王振进

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。