汉中天盛商业运营有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕07民终891号 上诉人（原审被告）：贵州建工第八建设集团有限公司（曾用名：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司），住所地：贵州双龙航空港经济区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，重庆昂科律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1955年11月15日，住四川省达州市通川区。 被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，生于1970年1月17日，住成都市郫都区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，达州市正大法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：汉中天盛商业运营有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：汉中文化旅游投资集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川汇实建筑工程有限公司，住所地：成都市锦江区。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人贵州建工第八建设集团有限公司（以下简称贵州八建）因与被上诉人***、**、汉中天盛商业运营有限公司（以下简称天盛公司）、汉中文化旅游投资集团有限公司（以下简称汉文投公司）、四川汇实建筑工程有限公司（以下简称汇实公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2021)陕0702民初1865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州八建上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、**的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由***和**负担。事实和理由：一、一审判决贵州八建向**、***支付工程款及天盛公司、汉文投公司对欠付工程款范围内承担连带责任属于事实认定错误，采信证据不全面。一审判决第9页-10页关于***、**主张工程款的负担问题属于认定错误。1.根据贵州八建与***、**2019年11月1日签订的《项目施工内部承包责任书》的约定内容，***、**是通过向贵州八建缴纳工程造价2%的综合服务费及税费的方式借用贵州八建的施工资质来承接案涉工程，***、**名义上是贵州八建在案涉项目的负责人，双方存在挂靠关系。挂靠施工项目发生的法律事实在2019年11月至2020年1月之间，因在挂靠施工情形中存在两个不同性质不同内容的法律关系，一为工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关的合同分别处理。按照《项目施工内部承包责任书》第五条第四款、第八款载明：“工程款拨付：甲方收到业主支付的工程款时，扣除相关税费和暂扣款后，按资金使用计划拨付…”“本工程所发生的一切前期费用、工程垫付支付费用和各项保证金均由乙方自行承担和解决…”按照此约定，***、**有义务对工程款进行垫资，并且贵州八建自2020年2起至今未收到天盛公司应付的工程款，***、**和贵州八建的内部权利义务关系应根据上述《项目施工内部承包责任书》约定内容履行，因该责任书约定的工程款支付条件未成就，本案应当以挂靠法律关系而非工程法律关系进行审理。故***、**无权要求贵州八建支付工程款。2.根据天盛公司与贵州八建2018年12月11日签订的《施工备忘录》，案涉工程的发包方合同主体是天盛公司，施工方合同主体是贵州八建，***、**未提交证据证明与天盛公司、汉文投公司形成事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定***、**是案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人天盛公司主张建设工程合同权利，并且贵州八建已经通过诉讼途径向天盛公司主张了案涉工程款，故天盛公司、汉文投公司不是本案适格被告，不应当对工程款支付承担连带责任。二、一审法院对贵州八建向**、***垫付的钢材款、混凝土款认为与本案不属于同一法律关系认定事实错误。贵州八建已经向一审法院提交了法院判决书、执行通知书及网上银行电子回单等证据予以证实为案涉工程垫付了材料款，根据***、**与汇实公司签订的《项目转让协议》第二条第三款、第三条第二款的约定，对合同的继任履行义务的主体是***、**，该款项亦属挂靠法律关系中明确约定应当由***、**自行承担的款项，而一审法院未对该款项的归属作出评判，简单的认为不属于同一法律关系，也未明确是哪种法律关系。三、一审法院适用法律部分错误。由于案涉工程事实发生在《中华人民共和国民法典》实施以前，故按照该规定应当适用当时的法律和司法解释的规定，应当以《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）、（二）之规定对本案进行法律适用。***、**应当根据合同相对性原则向合同的相对方主张权利，即便***、**是实际施工人，谁为其合同事实某某对方才是本案的主要争议焦点，而非一审法院在判决书第11页归纳三项争议焦点进行评判和法律适用。四、本案**、***在一审起诉时诉请为要求天盛公司承担支付工程款，贵州八建承担连带责任，一审法院却直接判决贵州八建向**、***支付工程款，天盛公司承担连带责任，该判决结果不适当。 ***、**辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决结果适当，请求维持原判，驳回贵州八建的上诉请求。**、***所实际施工的案涉工程款范围，贵州八建已经以天盛公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院审理并作出（2021）陕0702民初1844号民事判决书，该判决书已经发生法律效力，根据该判决内容一审法院作出本案判决符合客观事实，于法有据。二、贵州八建上诉所称与事实严重不符。1.贵州八建称法律关系应为挂靠法律关系与客观事实不符，本案对外应属建设工程施工合同关系，***、**与贵州八建应属内部承包关系，鉴于贵州八建已将***、**实际施工投建的合同内工程，依法向天盛公司主张权利，且一审法院已经作出生效法律文书，***、**无法再向天盛公司主张权利，因此一审法院依法判决贵州八建承担工程款支付责任符合客观实际。2.贵州八建称天盛公司、汉文投公司不是被告主体，明显于法无据。本案中天盛公司、汉文投公司系业主单位，同时系案涉工程发包单位，根据相关司法解释的规定，一审法院依法判决发包单位在应付工程款范围内承担连带责任，于法有据。3.贵州八建称垫支钢材款、混凝土款项认为系同一法律关系错误，本案仅解决建设工程施工合同法律关系，不涉及内部结算，一审法院认定不属于同一法律关系准确无误。假定贵州八建确实为案涉工程存在垫支问题，双方可进行对账处理，若确实存在互负到期债务，也可在执行中进行冲抵处理。三、贵州八建称一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。一审法院依据双方所举示的证据，结合案件事实，依法适用的法律准确无误。四、一审法院根据查明的事实，判决贵州八建向**、***支付工程款，天盛公司在欠付工程款范围内承担连带责任符合法律规定。 汇实公司提交书面意见称，一审判决认定事实清楚，判决符合法律规定，请求二审法院审查后维持一审判决。 天盛公司与汉文投公司共同辩称，关于案涉工程已经有（2021）陕0702民初1844号及1865号民事判决书，对天盛公司和汉文投公司的权利义务进行了阐述，天盛公司及汉文投公司并未提出上诉，对于原判决认定的事实及法律适用均表示认可，请求法院在认定一审两份判决事实的基础上，依法判决天盛公司及汉文投公司应承担的法律责任。 ***、**向一审法院起诉请求：1.判令天盛公司、汉文投公司共同支付***、**修建3号地块5号楼应收工程款2807364.82元，停工及材料损失567100元，共计3374464.82元，并从2020年4月1日起以应付工程款3374464.82元为基数按年利率15.4%计算利息至实际付清之日止；截止2021年2月1日利息为13万元；2.判令汇实公司、贵州八建对第一项诉讼请求承担连带责任；3.本案诉讼费由天盛公司、汉文投公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年12月11日，天盛公司与贵州八建签订《施工备忘录》，天盛公司将其开发建设的汉中兴汉新区核心区XX大道东侧商业配套、室外及设施项目交由贵州八建负责建设，合同附件：《补充协议》、《安全生产管理协议》、《廉洁协议书》对相关事项也进行了约定。2018年12月18日贵州八建与汇实公司签订《工程项目管理目标责任书》（以下简称目标责任书），约定贵州八建依据上述《施工备忘录》中的项目，组建以汇实公司为项目负责人的项目部进行施工，《目标责任书》签订后，汇实公司进场施工。施工过程中汇实公司因无力承受垫资费用，于2019年10月31日将工程项目除劳务外的债务以及该工程的后期建设转让给**、***承建，双方签订《项目转让协议》，由**、***对汇实公司未完成的工程继续进行后期施工建设，在征得贵州八建同意后，汇实公司退场。2019年11月1日，贵州八建和**、***就项目的后期建设签订《项目施工内部承包责任书》，约定：贵州八建同意组建以**、***为项目负责人的项目部继续进行施工。**、***施工过程中，已完成的工程量经贵州八建、天盛公司及监理公司共同确认并签订《工程款支付证书》2份，其中2019年12月份的《工程款支付证书》***、**申报工程款438312.66元，天盛公司审核后，确认完成产值394317.82元；2020年1月份的《工程款支付证书》***、**申报工程款1720025.03元，天盛公司审核后，确认完成产值1720025.03元。**、***另主张已完成的工程量中，未经对方签字确认部分的工程价款为693021.97元。2019年12月，因拆迁等问题，涉案工程停工，各方因工程款支付等事宜发生分歧，双方协商未果，***、**诉至一审法院。一审法院审理中，贵州八建要求将其在案涉工程中支付的材料款1416870.79元由**、***承担，并从**、***工程款中予以扣除；**、***不认可贵州八建在案涉工程中支付的材料款均是自己在施工中产生，不同意从工程款中扣除。关于**、***主张的已完工程量中未经对方签字确认部分，即：693021.97元，其表示将另行主张权利，不在本次诉讼中提起。一审法院另查，1.**、***主张停工及材料损失，但未提交证据证明；2.本案中**、***进行施工的工程是天盛公司与贵州八建签订的《施工备忘录》项目中的一部分，**、***在本案中主张的工程款包含在发包***公司与贵州八建因建设工程施工合同纠纷一案即（2021）陕0702民初1844号案件中，现该案经一审法院审理并于2021年7月12日作出判决，已发生法律效力，判决内容为：一、解除贵州八建与天盛公司签订的《汉中兴汉新区核心区XX大道东侧商业配套、室外及设施项目施工备忘录》；二、由天盛公司于判决书生效后二十日内支付贵州八建工程款4613020.81元及相应利息……据此天盛公司欠付贵州八建工程款4613020.81元及相应利息。 一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点为：（一）关于**、***主张的工程款的负担问题；（二）关于**、***主张的停工及材料损失的问题；（三）关于贵八建公司要求从原告工程款中扣除其支付的材料款的问题。（一）关于**、***主张的工程款的负担问题；一审法院认为，汇实公司将案涉工程交由不具备资质的施工人**、***承建，双方签订的《项目转让协议》无效，贵州八建同意汇实公司在进行了部分施工后，将剩余施工内容交由**、***继续施工，并和**、***签订《项目施工内部承包责任书》，同意由**、***以其公司名义进行施工，形成挂靠与被挂靠关系，此时挂靠人和被挂靠人之间虽系违法转包关系，但实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；根据查明的事实及相关法律规定，**、***对案涉工程进行了施工，虽未完全完工，但就其已施工部分，有权向贵州八建主张工程款；**、***对未经对方签字确认部分的工程款另行主张权利，不在本次诉讼中提起，一审法院予以准许。故贵州八建公司应向**、***支付工程款2114342.85元；基于发包***公司尚欠付贵州八建公司工程款4613020.81元及相应利息，**、***要求发包***公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院予以支持。汉文投公司系天盛公司的唯一股东,根据《中华人民共和国公司法》第六十二条“一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并经会计师事务所审计”。第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”的规定,天盛公司应当对其财产独立于汉文投公司的财产，承担举证证明责任,而天盛公司提供的证据不足以证明天盛公司财产独立于汉文投公司的财产,应承担举证不利的责任；故***、**提出汉文投公司对天盛公司的债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。（二）关于**、***主张的停工及材料损失的问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提交证据予以证明，本案中**、***对其主张的停工及材料损失未提交证据证明，应承担举证不利的责任，该诉请一审法院不予支持。（三）关于贵州八建公司要求从***、**工程款中扣除其支付的材料款的问题，一审法院认为，案涉工程先由汇实公司进行部分施工，在汇实公司退场后，再由**、***继续施工，贵州八建对案涉工程支付的材料款，从其提交的证据看，不足以证明全部是**、***施工期间产生，贵州八建要求全部从**、***的工程款中予以扣除，应承担举证不利的责任；基于双方对该事实意见分歧，争议问题与本案不属于同一法律关系，对该争议不在本案中审理，当事人可另行协商处理。综上，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于判决书生效后十日内向**、***支付工程款2114342.85元；并以2114342.85元为基数，从2020年4月1日起按照中国人民银行同期贷款市场报价利率计算利息至债务清偿之日止；二、汉中天盛商业运营有限公司在欠付贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司工程款范围内对以上贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司的债务承担连带责任；三、汉中文化旅游投资集团有限公司对汉中天盛商业运营有限公司以上应付款项承担连带责任；四、驳回**、***其他诉讼请求。案件受理费34836元，由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。 本院二审期间，***、**向本院提交其从汉中中材混凝土有限公司（以下简称中材公司）调取的贵州八建与该公司签订的《商品混凝土采购合同》、中材公司2019年3月-7月、11月、12月应收账款对账单复印件，及2019年11月13日中材公司开具的***个人代付20万元收款凭证复印件，证明贵州八建公司主张的材料款相关情况，***、**先期支付中材公司20万元，但只用了80485元的混凝土，余下119515元系帮贵州八建付给了中材公司，要求贵州八建退还给***、**。贵州八建坚持其上诉主张，不予质证；天盛公司及汉文投公司质证称，该组证据系贵州八建与中材公司之间的关系，与天盛公司及汉文投公司无关，不予质证，汇实公司未到庭。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信。 根据全案证据，本院对有争议的事实认定如下： 钢材款问题，汉中市汉台区人民法院（2020）陕0702民初2115号汉中***业金属材料有限责任公司（以下简称**公司）诉贵州八建买卖合同纠纷一案生效判决书认定，2019年11月8日，贵州八建项目负责人***与**公司签订《补充协议》一份，主要内容为：一、**公司依合同供应给贵州八建钢材未结清余款的金额：599607.12元，占用费8月至10月共计三个月按月息1.5分计算计26982元。二、贵州八建承诺资金的返还时间如下：1.协议签订之日乙方付欠款20万元，8至10月的资金占用费26982元；2.2019年12月20日前支付20万元；3.2020年3月20日前支付余款199607.12元；4.贵州八建按此约定付清款项，**公司不再追究10月以后的资金占用费，如有违约，占用费及违约金的计算至止付之日，同时**公司保留追讨欠款的权利。三、自签订本协议起双方继续履行《钢材购销合同》，贵州八建保证按合同约定的付款义务及时间支付**公司款项。该协议由***以贵州八建委托人身份签字，**公司签章。《补充协议》签订后，***通过个人银行账户于2019年11月11日向**公司支付货款20万元，2019年11月12日支付2019年8月至10月的资金占用费26982元。之后，**公司按照合同约定，继续供应钢材。自2019年11月12日至12月20日，**公司向贵州八建供应钢材94.746吨，价款377092.10元。***于2019年12月21日通过个人银行账户向该公司支付货款10万元，尚欠货款277092.1元。该判决结果为：一、贵州八建于判决生效后20日内支付**公司货款676699.22元，并按月利率1.5%计算，支付资金占用费至货款清偿之日止（其中：货款399607.12元自2019年11月1日起计算资金占用费；货款277092.1元自2019年12月20日起计算资金占用费）；二、诉讼保全责任保险费1434元，由贵州八建承担。案件受理费10968元，诉讼保全申请费4104元，由贵州八建负担。该判决生效后，经该院强制执行，扣划贵州八建815424.29元。其中，货款676699.22元，资金占用费111095.47元（暂算至2020年10月19日），**履行期间债务利息2131.6元（按每日万分之一点五计算，从2020年10月1日起，暂算至同月19日），受理费10968元，诉讼保全申请费4104元，执行费10426元。根据上述生效判决认定的事实，结合***、**接收案涉工程时间及其诉请的案涉5号楼工程款情形，本院认定***、**施工的5号楼工程部分，欠付**公司钢材款277092.10元。***、**于2019年11月11日支付的欠款20万元及2019年11月12日支付的资金占用费26982元，非用于本案5号楼施工所用钢材款。 混凝土款问题，2020年12月1日，汉中市汉台区人民法院作出的（2020）陕0702民初3670号生效判决书认定，中材公司与贵州八签字**确认的最后一期对账单载明，2019年7月24日至2019年12月1日，本期累计货款977922.5元，本期累计方量2267.5方，本期累计欠款560136元。据此判决：贵州八建于判决生效之日起十日内给远中材公司货款560136元及逾期付款利息11622.82元，合计571758.82元（利息暂计算2020年7月20日，此后的利息按年利率4.15%计付至货款付清之日止）。该判决生效后，经该院执行，于2021年4月1日扣划贵州八建银行账户资金601446.5元，其中支付中材公司货款560136元、利息23568.5元，合计583704.5元，该院收取案件受理费9530元，执行费8212元。在诉讼前的2019年11月13日，***向中材公司代付混凝土款20万元，***、**进场就5号楼工程开始施工后，2019年11月14日至2019年12月1日期间，中材公司在所供混凝土款为80485元。***代付的20万元，结合各方当事人前后的行为，不足以认定为用于5号楼的混凝土货款。 本案审理过程中，贵州八建认可其与汇实公司之间系转包关系，***、**，天盛公司均无异议。 2021年10月15日，贵州八建的名称由贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司变更为贵州建工第八建设集团有限公司。 一审认定其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，责任主体的认定问题。贵州八建与***、**之间存在转包及出借资质的情形，双方之间的施工合同关系因违反法律规定而无效，依法可参照合同约定的价款进行折价补偿，即支付工程款，但参照有关付款条件约定的主张缺乏法律依据。贵州八建作为***、**的合同相对方，有义务支付相应的工程价款，天盛公司作为发包人，***、**有权请求其在欠付转包人贵州八建工程款范围承担连带责任。天盛公司与贵州八建对***、**所承担的责任系连带责任，连带责任对外并不区分顺序，***、**诉讼请求中对承担责任的顺序表述与一审判决表述的顺序，在本案中并无实质区别。另外，天盛公司在本案中承担的责任，系在欠付贵州八建工程款范围内的责任，天盛公司仅需支付一次，如本案中天盛公司承担了责任，则在汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初1844号判决书履行过程中相应予以扣减，本院对此亦予以明确。 材料款抗辩问题，民事案件审理范围以当事人诉讼请求范围为限，本案***、***就其实际施工的5号楼工程提起诉讼，本院审查范围亦仅限于因5号楼施工所产生的法律关系。***、**以贵州八建的名义施工，并因5号楼施工产生材料欠款及逾期利息，最终由贵州八建承担的责任，应从二人工程款中予以扣减，贵州八建就该部分法律关系所提出上诉理由，部分支持。根据相关事实，本院认定应扣减的金额为：钢材款277092.10元+资金占用费41563.81元（1.5%×10个月×277092.10元）+混凝土款80485元+逾期利息3386.52元[23568.5元×（80485元÷560136元）]=402527.43元。 综上所述，贵州八建的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持汉中市汉台区人民法院（2021）陕0702民初1865号民事判决第二项、第三项； 二、撤销汉中市汉台区人民法院（2022）陕0702民初1865号民事判决第四项； 三、变更汉中市汉台区人民法院（2022）陕0702民初1865号民事判决第一项为：由上诉人贵州建工第八建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人**、***支付工程款1711815.42元及利息，利息以1711815.42元为基数，从2020年4月1日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、驳回被上诉人**、***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 一审案件受理费34836元，由贵州建工第八建设集团有限公司负担18115元，由**、***负担16721元；二审案件受理费23714元，由贵州建工第八建设集团有限公司负担19208元，由**、***负担4506元。。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1