山西基点商贸集团有限公司、上海龙博建设发展有限公司与上***广告装潢有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋01民终4684号

上诉人（原审原告、反诉被告）:山西基点商贸集团有限公司，住所地太原市迎泽区东米市巷69号楼2单元904号，统一社会信用代码×××。

法定代表人：陈全祥，董事长。

委托诉讼代理人：陈学军,北京金台律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）:上海龙博建设发展有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇南桥路246号407室A座，统一社会信用代码:×××。

法定代表人:朱宏博,总经理。

委托诉讼代理人：陆钟晖，上海笑展律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上***广告装潢有限公司，住所地上海市嘉定区宝园一路588号3幢，注册号310115000255849。

法定代表人：韩光才，董事长。

委托诉讼代理人：马斌,上海兰盾律师事务所律师。

上诉人山西基点商贸集团有限公司因与上诉人上海龙博建设发展有限公司、被上诉人上***广告装潢有限公司装饰装修合同纠纷一案，均不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初3891号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人山西基点商贸集团有限公司的委托诉讼代理人陈学军，上诉人上海龙博建设发展有限公司的委托诉讼代理人陆钟晖，被上诉人上***广告装潢有限公司的委托诉讼代理人马斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人山西基点商贸集团有限公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院(2017)晋0105民初3891号民事判决书第三项。依法改判被上诉人一上海龙博建设发展有限公司支付违约金54万元,被上诉人上***广告装潢有限公司承担连带责任；2、一、二审诉讼费用全由被上诉人承担。

事实和理由：、一、一审判决认定我公司逾期支付工程款是错误的。我公司按合同约定支付并提前支付了工程款。《CC长安大厦项目外立面精装修合同外立面精装修合同》(以下简称外立面精装修合同)第6.2条约定了工程款的支付期限和数额，实际履行情况是:外立面精装修合同签订后2011年11月29号我公司支付50%合同价款135万元、2012年4月17日、4月23日支付35%合同价款94.5万元。(外立面精装修合同约定是上海龙博建设发展有限公司全面完成工程,并交付我公司使用后支付35%的合同价款,两被上诉人也承认案涉工程是2012年5月底才交付,我公司提前支付了工程款)。2013年1月18日支付10%的合同价款27万元。上海龙博建设发展有限公司认为我公司2013年1月18日支付的27万元是逾期支付系违约，该理由不成立。首先,庭审中我公司已向法庭提交证据证明上海龙博建设发展有限公司的涉案工程存在质量问题没有通过验收且不整改，两被上诉人也承认案涉工程是2012年5月底交付且未验收合格,即使案涉工程验收合格,我公司2013年1月18日支付的27万元也符合合同约定“工程在甲方验收合格后,甲方向乙方支付合同价款的10%”的约定。因该条款并未规定在甲方验收合格后明确的付款期限。因此在上海龙博建设发展有限公司严重违约的情况下,在我公司享有抗辩权的情况下,我公司于2013年1月18日支付的27万元不构成逾期支付。二、上海龙博建设发展有限公司将案涉工程层层非法转包，其将工程非法转包给上海通明建筑装潢有限公司、上海通明建筑装潢有限公司又把工程转给了上海黄真装潢有限公司。上海黄真装潢有限公司的注册资金为三万元人民币且无相应资质。上海龙博建设发展有限公司的上述严重违约行为已经给我公司造成了严重的经济损失而且对我公司提出的维修的请求长期置之不理。我公司完全可要求上海龙博建设发展有限公司承担30%的违约金。我公司已经主动的降低了违约金标准。三、上***广告装潢有限公司应承担连带责任。本案工程价款270万元,被上诉人上***广告装潢有限公司作为总包人收取了30万元管理费。上海龙博建设发展有限公司给我公司的回函也证明上海龙博建设发展有限公司与上***广告装潢有限公司共同商讨解决涉案质量问题。

上诉人上海龙博建设发展有限公司针对上诉人山西基点商贸集团有限公司的上诉辩称，涉案的工程山西基点商贸集团有限公司认为交付以后未验收合格，实际上整个工程交付之后并没有进行验收，根据最高院关于建筑工程的司法解释，已经实际交付的日期，就应当是竣工的日期。基点最后一笔的付款是在2013年的1月，而工程交付是在2012年5月，显然是逾期支付。二、非法转包的问题。山西基点商贸集团有限公司提供的一些证据并不足以证明层层转包，而且也不是事实。工程是外立面的工程，工程总的标的只是270万元。其中涉及到有质量问题的金属网架褪色是我公司专业分包给通明公司的，并且我公司与山西基点商贸集团有限公司的合同当中对于转包并没有约定相应的法律责任。上诉人所述不属实，请依法驳回其上诉，上诉费由上诉人山西基点商贸集团有限公司负担。

被上诉人上***广告装潢有限公司针对上诉人山西基点商贸集团有限公司的上诉辩称，一、同意上海龙博建设发展有限公司的答辩意见。二、不同意山西基点商贸集团有限公司的上诉请求。一审庭审中已经查明了山西基点商贸集团有限公司在本案项目的27万元这笔款项存在延期支付给龙博的情形。本案工程是2012年5月竣工并交付使用的。山西基点商贸集团有限公司隔了半年多以后是在2013年1月才支付了这笔27万，存在明显的延期付款违约情况。本案中54万违约金过高，上海龙博建设发展有限公司也有违约情况，所以一审判决书中相互抵扣，没有支持违约金，我公司认为是比较公平合理的。三、关于层层转包，实际上本案的涉案工程仅仅是一个外立面褪色，其他的项目没有争议，所以层层转包并不存在，与上诉人山西基点商贸集团有限公司主张的违约，关联性不够。请依法驳回山西基点商贸集团有限公司对我公司的上诉。

上诉人上海龙博建设发展有限公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决,依法改判:不予支持上诉人偿付被上诉人维修费163720元,且被上诉人返还上诉人质保金13.5万元。2、一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。

事实与理由:一、一审判决在事实认定方面,对于山西基点商贸集团有限公司另行委托维修的事实及维修费用的认定均是错误的。山西基点商贸集团有限公司多次变更诉讼请求,在其于2016年12月向太原市迎泽区人民法院提起诉讼时,诉请之一是要求我公司按合同约定标准修复金属网架并承担修复费用,在该案移送太原市小店区人民法院审理后,第一次庭审时明确诉请为要求我公司按照法院确认的修复方案为准修复金属网架并承担修复费用,庭后又变更诉请为我公司支付维修费用,并提供了与案外人太原宏大伟业装饰有限公司的《店面装修工程施工合同》、报价单及付款收据。之后,山西基点商贸集团有限公司又提出对涉案维修工程的工程量以及工程款进行鉴定。我公司认为,在本案中行为之诉(修复)与给付之诉(支付维修费用)只能选择其一,选择给付之诉的前提是上诉人没有修复，并已有替代性的修复行为且依据司法鉴定所确定的修复费用。但是,在我公司同意修复,期间曾派人对此进行了相应处置的情况下,山西基点商贸集团有限公司却一直没有告知我公司另交案外人改造修复。山西基点商贸集团有限公司前后诉请的变化自相矛盾,缺乏合理的解释,同时,在庭审中我公司亦否认另行委托施工合同的真实性。一审法院未要求山西基点商贸集团有限公司解释诉请变化的不合理性，而直接认定替代维修的真实性。一审法院在判决书中刻意回避司法鉴定的事实。山西基点商贸集团有限公司在庭审中提出对涉案外立面金属网架褪色工程的施工范围及修复费用进行鉴定且当庭诉请变更为要求以鉴定报告确定的修复费用为依据。法院亦委托山西家豪司法鉴定中心为鉴定机构，后原审法院在2019年4月2日的庭审中又明确告知双方当事人,鉴定机构回复无法对所涉修复工程的修复费用作出司法鉴定。

二、关于法律适用。1、山西基点商贸集团有限公司应当对修复费用承担举证责任。以其提供的与案外人施工合同、报价单及付款收据看,一是真实性无法确定,二是施工合同实质上是改造工程，施工范围、工程质量标准均与上诉人与被上诉人签订的施工合同及维修责任不一致,并且在改造合同约定中擅自改变金属网架的颜色,暨将原金色变为现在的银色,违反了原合同双方真实意思,故该施工合同的工程款不能作为修复费用。山西基点商贸集团有限公司也注意到了这个问题,故提起司法鉴定,并要求以司法鉴定确定修复费用。而司法鉴定又不能作出,被上诉人应当承担举证不力的法律后果。一审法院故意回避司法鉴定这一事实，而妄自直接将所谓的修复费用要求我公司承担，缺乏事实与法律依据。2、关于质保金的返还,我公司认为,涉案工程未进行竣工验收,不能成为不予返还质保金的理由。根据《建设工程质量保证金管理办法》第十一条规定“发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议,发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明确的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人,逾期未返还的，依法承担违约责任……”。本案就质保金的返还时间，双方在《外立面精装修合同》6.2条中,既有质保期十年后返还,又有在工程验收后二年支付的规定。因此属于约定不明,视为没有约定,据上述法规及司法解释,我公司要求返还质保金是有充分的法律依据的。

上诉人山西基点商贸集团有限公司针对上诉人上海龙博建设发展有限公司的上诉辩称，一、我公司认为本案的维修事实和维修费都是真实的，工程从2013年6月份出现质量问题以后，在长达三年的时间里一直督促上海龙博建设发展有限公司、上***广告装潢有限公司维修，但是对方没有采取任何的行动，在此情况之下我公司进行了诉讼。在诉讼当中因为对整个公司维修现状不太了解，所以在此期间进行了修复，变更了诉讼请求，在庭审中变更诉讼请求完全符合法律规定。关于鉴定，在鉴定当中我公司属于非专业方，全部提交给了鉴定机构，鉴定机构出不了鉴定报告的原因是上海龙博建设发展有限公司在鉴定当中作为合同的原施工方、设计方，没有向鉴定机构提交资料，因此不能鉴定的后果应该由上海龙博建设发展有限公司来承担。我公司为了避免损失扩大，找了山西当地公司进行维修，并实际支付了货款，维修事实也是真实存在的。诉讼请求应该得到法院的支持。

二、关于质保金的问题，上海龙博建设发展有限公司称质保金约定是不明确的，与事实不符，在合同的第六条很明确的有约定质保金的支付标准和期限。合同的第6.2条，支付标准是工程总质保期（为期十年）从甲方验收之日起算，期满3日内支付，质保金支付的前提条件是上海龙博建设发展有限公司保证工程符合本合同1.6款所述各项标准，并应对工程向甲方提供终身免费维修养护的服务。现工程质量达不到标准。请驳回上诉人的诉讼请求。

上***广告装潢有限公司针对上诉人上海龙博建设发展有限公司的上诉述称，一、同意一审判决。二、针对龙博作为上诉方的上诉请求，请法院依法处理。

山西基点商贸集团有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告一按合同约定标准重新制作或修复金属网架并承担修复费用；2、依法判令被告一支付违约金54万元；3、被告一承担一切诉讼费用；4、被告二承担连带责任。审理过程中，原告（反诉被告）变更诉讼请求为：1、判令被告一上海龙博建设发展有限公司支付维修费用163720元；2、判令被告一上海龙博建设发展有限公司支付违约金54万元；3、被告一上海龙博建设发展有限公司承担一切诉讼费用；4、被告二上***广告装潢有限公司承担连带责任。

上海龙博建设发展有限公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告山西基点商贸集团有限公司返还反诉原告质保金13.5万元；2、判令反诉被告山西基点商贸集团有限公司支付违约金人民币54万元。

一审法院认定事实：2011年11月，太原基点商贸集团有限公司（甲方/工程发包方）与上***广告装潢有限公司（乙方/工程承包方）签订了编号为行政-2011-GC133的《长安大厦CC店面装修施工合同》，合同约定，工程名称长安大厦内外精装修总工程，工程地点太原市亲贤北街86-88号长安大厦。承包范围：店面整体精装修（以设计图纸为准，包括：外立面、内部精装修、部分设备分包工程）；承包方式：乙方总包干（包工包料）并应对分包人的工程履行监管职责，且对分包人应履行的义务及承担责任向甲方承担连带责任，详细见各分包合同；合同价款暂定为：内部精装修6897298元(以双方最终确认的工程决算书确认的总工程价款为准，多退少补）；外立面整体精装修270万元，详见《CC长安大厦项目外立面精装修合同》；外立面金属格栅开模60万元，详见《CC长安大厦项目金属装饰条模具合同》；电梯安装工程20万元(以双方最终确认的工程决算书确认的总工程价款为准，多退少补）。付款方式：甲方支付乙方内部精装修款，付款比例约定，甲方分四次支付，合同签订后支付50%首付款，乙方依约全面完成工程并交付甲方使用后向乙方支付总价款的35%，工程在甲方验收合格后甲方向乙方支付合同价款的10%。工程总质保期为十年（从甲方验收之日起计）期满的三日内，甲方向乙方支付总合同价款的5%（做为工程质保金）。工程竣工并经甲方验收合格签字之日起开始计算质保期，在质保期内乙方负责无偿为甲方进行对质保工程的维修、更换、重作的工作（非甲方使用造成损坏的各项），并保证为甲方提供终身免费维修服务。合同约定在2012年1月15日前交付符合约定及甲方要求的工程。合同还约定了其他权利义务。后太原市基点商贸有限公司（甲方/工程发包方）与上海龙博建设发展有限公司（乙方/工程承包方）签订编号为行政-2011-GC142的《CC长安大厦项目外立面精装修合同》，约定本分包合同作为总包合同行政-2011-GC133《长安大厦CC店面装修工程施工合同》的附件，与总包合同具有同等法律效力，分包人上海龙博建设发展有限公司与总包人上***广告装潢有限公司向甲方太原基点商贸有限公司承担连带责任。工程名称：太原市长安大厦CC卡美珠宝旗舰店外墙装饰工程，工程质量标准：符合国家外墙质量及安全标准。乙方完成工程应保证10年，北极雪石材不变色，并应保证铝合金异型隔栅表面色层10年不剥落、不生锈、不斑驳变色，保证完成工程应有效抵抗北方的酸雨及下雪天在隔栅上造成的重量侵害。合同价款270万元。乙方应在2012年1月15日前向甲方交付符合约定的工程。乙方完成工程不符合约定的，工程返工费用由乙方承担，工期不顺延。本合同生效后甲方分四次支付工程款，合同生效后支付合同价款50%首付款，乙方依约全面完成工程并交付甲方使用后向乙方支付总价款的35%，工程在甲方验收合格后甲方向乙方支付合同价款的10%。工程总质保期为十年（从甲方验收之日起计）期满的三日内，甲方向乙方支付总合同价款的5%（做为工程质保金）。工程应符合本合同1.6款所述各项标准，并应对工程向甲方提供终身免费维修、养护的服务。工程质保期10年，但质保金在工程验收后2年支付，乙方仍向甲方承担违约责任直至质保期满为止。乙方应保证在接到甲方通知后3个工作日内进行维修、养护服务，否则，视为乙方违约，乙方向甲方承担违约责任。合同签订后，原告于2011年11月29日向上海龙博建设发展有限公司付款135万元，长安大厦外立面整体精装修由被告上海龙博建设发展有限公司开始组织施工。后原告于2012年4月17日向上海龙博建设发展有限公司付款50万元；2012年4月23日付款44.5万元；2013年1月18日支付27万元；山西基点商贸集团有限公司共计向上海龙博建设发展有限公司支付工程款的95%计2565000元。2012年5月工程竣工并交付使用，案涉工程竣工后一直未进行验收。后涉案长安大厦外立面金属网架表面油漆出现部分严重褪色，山西基点商贸集团有限公司多次与被告沟通解决未果。2016年3月5日，原告（反诉被告）山西基点商贸集团有限公司（工程发包方/甲方）与案外人太原宏大伟业装饰有限公司（工程承包方/乙方）签订一份《店面装修工程施工合同》，工程名称为长安大厦CC；工程地点太原市小店区亲贤北街与长治路交口；承包范围为外立面改造；承包方式为包工包料；工期：2016年3月8日-2016年3月31日；工程质量标准为高档精装修质量验收标准；合同价款163720元（以双方最终确认的工程决算书确认的总工程价款为准，多退少补）。另外合同还对工期、工程质量及验收标准、合同结算方式及违约责任等作了约定。该合同签订后，太原宏大伟业装饰有限公司就涉案长安大厦CC外立面改造工程组织施工完毕，山西基点商贸集团有限公司向其支付工程款共计163720元。

另查明，2013年7月5日，经工商部门核准，“太原基点商贸集团有限公司”名称变更为“山西基点商贸集团有限公司”。

一审法院认为，原告（反诉被告）山西基点商贸集团有限公司与被告（反诉原告）上海龙博建设发展有限公司签订的《CC长安大厦项目外立面精装修合同》及其与被告上***广告装潢有限公司签订的《长安大厦CC店面装修施工合同》均系各方的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，系有效合同，当事人各方均应恪守。上海龙博建设发展有限公司施工的案涉工程自2013年出现外立面金属网架表面油漆褪色的质量问题后，山西基点商贸集团有限公司多次与其沟通解决未果，直至2016年交付第三方维修，产生维修费163720元。根据双方合同约定：乙方完成工程不符合约定的，工程返工费用由乙方承担，工期不顺延。现山西基点商贸集团有限公司主张由上海龙博建设发展有限公司承担产生的修复费用163720元，理由正当，本院予以支持。在合同履行过程中，工程发包人山西基点商贸集团有限公司存在逾期支付款项，工程承包人上海龙博建设发展有限公司承建工程存在质量问题，双方均有违约行为，理应各自承担相应责任，故对于双方各自主张违约金的请求，本院均不予支持。因案涉工程未进行竣工验收，上海龙博建设发展有限公司反诉主张返还质保金，理由和证据不充分，本院不予支持。根据各方约定，分包合同《CC长安大厦项目外立面精装修合同》系总包合同《店面装修工程施工合同》的附件，与总包合同具有同等法律效力，分包人上海龙博建设发展有限公司与总包人上***广告装潢有限公司向甲方太原基点商贸有限公司承担连带责任。故支持山西基点商贸集团有限公司要求上***广告装潢有限公司承担连带责任的诉求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）上海龙博建设发展有限公司于本判决生效后十日内偿付原告山西基点商贸集团有限公司维修费163720元；二、被告上***广告装潢有限公司对上述第（一）项承担连带给付责任；三、驳回原告（反诉被告）山西基点商贸集团有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）上海龙博建设发展有限公司的反诉请求。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，在本案合同履行过程中，工程发包人山西基点商贸集团有限公司存在逾期支付款项，工程承包人上海龙博建设发展有限公司承建工程存在质量问题，双方均有违约行为，一审判令各自承担相应责任，对双方各自主张违约金的请求，不予支持，认定准确，故本院对上诉人山西基点商贸集团有限公司主张违约金54万的上诉请求不予支持。

山西基点商贸集团有限公司就本案涉及的工程自2013年出现外立面质量问题后与上海龙博建设发展有限公司协商解决，但上海龙博建设发展有限公司并未解决此外立面问题，后山西基点商贸集团有限公司在2016年与案外人太原宏大伟业装饰有限公司签订《店面装修工程施工合同》，将涉案的外立面工程交付给案外人进行维修施工，产生工程维修费163720元。依据山西基点商贸集团有限公司与上海龙博建设发展有限公司所签订的《长安大厦CC店面装修工程施工合同》中约定：“乙方完成工程不符合约定的，工程返工费用由乙方承担，工期不顺延。”故山西基点商贸集团有限公司有权利主张上海龙博建设发展有限公司承担此外立面工程的修复费用。上海龙博建设发展有限公司称该《店面装修工程施工合同》及收款收据的真实性存疑，却未提供充分相反的证据证明其此主张，故对上海龙博建设发展有限公司要求不承担工程维修费163720元的上诉请求不予支持。

上海龙博建设发展有限公司主张返还质保金，因本案涉及的工程未进行竣工验收，质保金支付条件未成立，故对其此上诉请求不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14981元，由上诉人山西基点商贸集团有限公司负担9200元，由上诉人上海龙博建设发展有限公司负担5781元。

本判决为终审判决。

审判长　张　燕

审判员　焦跃峰

审判员　吕　斌

二〇一九年七月三十一日

书记员　田泽珊