龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽05民终4811号

上诉人（原审被告）：龙海市第一建设有限公司，住所地福建省龙海市石码镇人民路67号。

法定代表人：许雪峰，董事长。

上诉人（原审被告）：龙海市第一建设有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽商城群贤阁816号。

负责人：曾伟波，总经理。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所律师。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：周霖蔚，福建罡言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：曾建康，男，1979年10月16日出生，汉族，住福建省晋江市新塘塘市。

委托诉讼代理人：陈清意，福建携晟律师事务所律师。

原审被告：李清国，男，1965年9月8日出生，汉族，住福建省惠安县。

原审被告：邱惠珠，女，1964年11月20日出生，汉族，住福建省惠安县。

上诉人龙海市第一建设有限公司（下称一建公司）、龙海市第一建设有限公司泉州分公司（下称一建泉州分公司）因与被上诉人曾建国、原审被告李清国、邱惠珠建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初5282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的共同委托诉讼代理人章小燕、被上诉人周的委托诉讼代理人陈清意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曾建康对一建公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决解除曾建康与李清国签订的《建筑工程脚手架承包协议》是错误的。该承包协议系无效合同，无效合同自始无效，无须判令解除。2.《具结书》应视为《建筑工程脚手架承包协议》补充协议，系无效的。因此，《具结书》同样不具有法律效力，对包括一建公司在内的其他当事人均不产生任何法律效力，其无须履行。3.合同无效后，应当适用过错赔偿责任，但曾建康并没有举证证明其损失数额，一审判决应支付其工程款575383元及1066073元钢管超期占用费，适用法律错误。且钢管超期占用费具有违约金的性质，一审判决认定工程款于法无据。4.一审判决一建公司应承担百分之五十的民事责任，但判决时没有扣除曾建康应承担的百分之五十的份额，即820728元。5.一审判决一建公司泉州分公司对外进行担保需经一建公司的授权，因未经一建公司的授权担保是无效的。显然，一建公司泉州分公司不具有对外承担民事责任，其权利义务应由一建公司承担和享有。所以，一审判决一建公司泉州分公司作为独立承担民事责任的主体与一建公司共同对外承担连带清偿责任是错误的。6.保证人未约定保证范围的情形下，保证人是无须承担债权人实现债权的费用，一审判决将一建公司列为保证人之一，却判令需和债务人共同承担本案受理费、保全费是错误的。

一建泉州分公司的上诉请求及事实理由同上。

曾建康辩称，一审判决正确，请求维持原判。1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的乙方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此赔偿认定的依据是合同双方是否存在过错及过错程度，并据此划分责任并确定数额。本案合同已被认定为无效合同，双方均没有异议，本案曾建康已实际履行了脚手架搭建作业，李清国、邱惠珠也对该部分工程款进行确认，即曾建康对合同无效并不存在过错，一审判决按具结书的约定来履行还款责任并无不当。2.钢管超期占用费的性质并非违约金，而是超过合同约定期限而产生的使用费，且该费用已经李清国、邱惠珠的确认，一审法院对此认定准确无误。3.对于一建公司与一建泉州分公司的保证责任，一审法院认定对于担保合同的无效，双方均存在过错，一建公司与一建泉州分公司对李清国、邱惠珠的债务承担百分十五十的连带清偿责任，并非是李清国、邱惠珠对于曾建康的债务只应承担百分之五十的责任。

曾建康向一审法院起诉请求：1.解除曾建康与一建公司所签订的《建筑工程脚手架承包协议》；2.李清国与邱惠珠立即偿付工程款575383元及钢管超期占用费216073元，并支付自起诉之日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；3.一建公司、一建泉州分公司就上述李清国、邱惠珠的债务向曾建康承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：一建公司为一家经营范围为土木工程建筑的有限责任公司，一建泉州分公司为一家经营范围为承接隶属公司委托的二级土木工程建筑等有限责任公司分公司。2011年11月30日，李清国以一建泉州分公司名义与曾建康订立一份《建筑工程脚手架承包协议》，约定由曾建康包工包料石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼的钢管脚手架，使用期限约420天，并约定了工期超期、工程量计算方式、付款方式，协议自签字后生效，工程款付清后自动失效，等等。2015年3月26日，经过对账，邱惠珠出具一份具结书，确认结欠曾建康钢管脚手架工程款575329元及钢管超期占用费1066073元，并约定签订具结书后立即支付30万元超期占用费，余款76.6万元分五期拨付，拨付时间按建设单位连续每月拨付工程进度款到账的三天内支付，工程款575383元在工程建设竣工验收后三个月内付清，如李清国、邱惠珠未按上述期限足额支付，曾建康可就所有未偿还款项一并主张立即支付；同时，一建泉州分公司亦在具结书加盖公章确认其对李清国、邱惠珠对曾建康的上述债务提供连带清偿责任，担保期限为上述债务偿付结清为止。此后，李清国、邱惠珠偿付了85万元，余款至今仍未清偿，曾建康遂诉至法院。

另，法院于2015年2月27日受理（2015）狮民初字第1230号曾建康与李清国、邱惠珠、汪振基、龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司建设工程施工合同纠纷一案，后曾建康于2015年3月30日申请撤回起诉，法院依法裁定予以准许。

一审法院认为：讼争承包协议约定由曾建康包工包料石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼的钢管脚手架，脚手架搭设作业属建设工程施工的组成部分，故本案应为建设工程分包合同纠纷。曾建康主张根据讼争承包协议中”工程款付清后自动失效”的约定，因李清国至今未偿付构成根本违约，要求解除承包协议，讼争承包协议约定的使用期限已届满，双方时隔多年以具结书进行对账，再次进行约定还款期限后至今仍未清偿，曾建康提供搭架作业而收取工程款的合同目的确已不能实现，故对曾建康该要求解除承包协议的诉请，依法予以支持。李清国、邱惠珠共同挂靠一建泉州分公司施工石狮市宝盖镇前园村安置房-B地块4#、5#住宅楼工程，李清国、邱惠珠各自对外就该工程所为的民事行为所产生的法律效力应及于对方，故虽讼争承包协议、具结书为该李清国、邱惠珠分别所为，结合承包协议系由李清国签订且具结书中亦明确载明”李清国、邱惠珠结欠”等字样，故李清国、邱惠珠应共同偿付对曾建康的债务。曾建康并未提供其有搭架脚手架资质，故本案就脚手架分包工程而签订的讼争承包协议应认定为无效，但曾建康确有实际提供了脚手架搭建作业，且该部分工程款已由李清国、邱惠珠进行了确认，曾建康作为实际施工人主张工程款并无不当；基于脚手架搭架作业的性质，未能依约拆除必然会因超过合同约定期限而产生使用费，该费用性质并非违约金性质，具结书所出具的日期即2015年3月26日远远超过承包协议中约定的使用期限，李清国、邱惠珠对此亦进行了确认，可见，双方已重新就工程款、超期占用费等作出了新的合意，曾建康主张偿付工程款、超期占用费并无不当，故对一建公司提出的因合同无效故曾建康无权主张具有违约金性质的超期占用费的抗辩理由，不予采纳。曾建康自认已收取85万元，一建公司、一建泉州分公司未能提供反驳证据，故对此，以曾建康自认为准，讼争具结书约定超期占用费于签订具结书后立即支付、按工程进度款分五期等额拨付，工程款余款自工程竣工验收后三个月内付清，根据日常经验法则，进度款显然先于工程竣工验收，可见该份具结书已约定了款项清偿顺序为先超期占用费后工程款，故曾建康自认收取的85万元用于偿付超期占用费，并无不当，故对一建公司主张该85万元应先支付工程款的抗辩，不予采纳。李清国、邱惠珠仅支付了85万元至今仍未清偿剩余超期占用费的行为已构成违约，因此，曾建康现主张李清国、邱惠珠偿付工程款575383元、超期占用费216073元及自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息，并无不当，依法予以支持。讼争承包协议因曾建康并无资质而认定无效，根据担保法司法解释第十条规定，主合同即承包协议解除后，担保人即一建泉州分公司对债务人即李清国、邱惠珠的民事责任仍应承担担保责任，且讼争担保合同对此并未另有约定。一建公司、一建泉州分公司认可讼争具结书上一建泉州分公司公章的真实性，对此，法院予以确认，曾建康诉请的依据为讼争具结书，该具结书上并未有汪振基的签名，即便汪振基有担保人的法律地位，曾建康亦有权利选择是否一并起诉汪振基，故对一建泉州分公司主张汪振基是一建泉州分公司承包人、公章为汪振基加盖及汪振基为担保人，故应追加其为共同被告的抗辩，不予采纳。一建泉州分公司为一建公司的分公司，本案中，并未有证据证明其在具结书上加盖公章为李清国、邱惠珠的债务提供连带清偿保证责任的行为有经一建公司的书面授权，根据担保法第十七条规定，曾建康与一建泉州分公司间的保证合同应认定无效，该无效必然会使得债权人即造成损失受损。一建泉州分公司作为分公司，应明知其未经法人书面授权对外提供的保证无效，曾建康亦为一名具有完全民事行为能力人，曾建康与一建泉州分公司对于担保合同的无效均存在过错，双方均应根据过错承担相应的民事责任，结合公平原则，应认定双方过错对半，因一建泉州分公司并不具有法人资格，同时，具结书中未约定保证范围，虽约定保证期限为债务偿付结清为止，根据担保法及其司法解释规定，现曾建康以诉讼方式要求承担保证责任，并无不当，故应由一建公司、一建泉州分公司共同对李清国、邱惠珠的债务承担50%的连带清偿保证责任，一建公司、一建泉州分公司承担保证责任后，有权向李清国、邱惠珠追偿。另，财产保全费4477元在（2016）闽0581民初5285号民事裁定书中裁定由龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司共同负担，当事人诉讼费用的负担，系属法院职权范围之事项，法院依法律及相关司法解释之规定，视当事人在本纠纷中所承担的责任进行分配，故该财产保全费的承担法院依法另行作出分配处理。综上所述，曾建康的诉求可以成立的，依法支持，依据不足的，予以驳回。李清国、邱惠珠未到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第五条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条、第十七条、第三十二条、第三十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、解除曾建康与李清国于2011年11月30日签订的《建筑工程脚手架承包协议》；二、李清国、邱惠珠应于本判决生效之日起七日内共同支付曾建康工程款575383元及钢管超期占用费216073元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2016年9月28日起至还款之日止的利息；三、龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司对李清国、邱惠珠的上述债务承担50%的连带清偿责任。龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司承担保证责任后，有权向李清国、邱惠珠追偿。四、驳回曾建康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11714元，由曾建康负担100元，李清国、邱惠珠共同负担11614元（其中，5807元由李清国、邱惠珠、龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司共同负担）；财产保全申请费4477元，由曾建康负担2238.5元，龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司共同负担2238.5元。

二审中，曾建康对一审查明的事实没有异议，一建公司、一建泉州分公司对一审查明的事实有异议的部分为：1.李清国系以个人名义与曾建康订立一份《建筑工程脚手架承包协议》，一建泉州分公司没有在该合同盖章，不是合同当事人。2.承包协议未对工期超期违约方应承担超期占用费的违约责任进行约定，且本案没有证据证明钢管脚手架超期使用的违约方系李清国。3.具结书没有李清国的签名，邱惠珠系李清国的妻子，但不是承包协议的合同相对人，不能代表李清国，她未得到李清国的授权下，以李清国的名义擅自与曾建康进行结算及确认欠款的行为是违法的，该具结书的欠款数额对一建公司、一建泉州分公司及李清国均没有约束力。4.李清国、邱惠珠均未出庭，其如何支付85万元，一审未查明，事实不清。本院对双方没有异议的部分事实依法予以确认。

二审期间，双方均未提交新证据。

对当事人二审的争议焦点问题，本院认为，双方的主要争议有三个，一是一审判决解除双方签订的《建筑工程脚手架承包协议》是否存在错误，二是一建公司、一建泉州分公司是否应当承担百分之五十的连带清偿责任，包括钢管超期占用费；三是一建公司、一建泉州分公司是否应当承担保全费及案件受理费。

一、本案曾建康并无脚手架搭建资质，因此本案的《建筑工程脚手架承包协议》违反了法律法规的强制性规定，系无效合同，无需解除。一建公司、一建泉州分公司该主张，本院予以支持。

二、关于一建公司、一建泉州分公司是否应当承担包括钢管超期占用费在内的讼争款项百分之五十的连带清偿责任的问题。首先，《具结书》中约定”截止具结日李清国、邱惠珠结欠曾建康工程款575383元及另结欠4#、5￥住宅钢管超期占用费1066073元，合计总结欠1641456元，龙海市第一建设有限公司泉州分公司为李清国、邱惠珠对曾建康上述债务提供连带清偿责任。”根据上述约定，一建泉州分公司所担保的保证范围包括工程款及钢管超期占用费，据此，本院认为，一建公司、一建泉州分公司并非为讼争承包协议提供担保，而系为李清国、邱惠珠的结欠行为提供担保。根据约定，一建泉州分公司应当对1641456元承担连带清偿责任。现因一建泉州分公司未经一建公司授权即对外进行担保，该担保行为无效，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第四款的规定，企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。因此，一建泉州分公司未经一建公司授权即对外进行担保，明显存在过错，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效的，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本院认为，本案中一建公司未能提供证据证明其有尽到审慎管理的义务，致使其分公司未经授权对外担保导致担保行为无效，给债权人曾建康造成了经济损失，应认定一建公司对讼争保证行为的无效存在过错。根据公平原则，一建公司亦应承担百分之五十的赔偿责任。综上，一建公司、一建泉州分公司均应对讼争债务承担百分之五十的赔偿责任。一建公司、一建泉州分公司主张其不应当承担责任，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。

三、关于一建公司、一建泉州分公司是否应当承担保全费及案件受理费的问题，保全费及案件受理费的承担，系法院职权范围之事项，一审法院依职权分配诉讼费的承担，未违反法律的规定。一建公司、一建泉州分公司主张其不应承担保全费及案件受理费，缺乏法律依据，不予支持。

综上所述，上诉人一建公司、一建泉州分公司的部分上诉请求成立，对于成立的部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：

一、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初5282号；

二、李清国、邱惠珠应于本判决生效之日起七日内共同支付曾建康工程款575383元及钢管超期占用费216073元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自2016年9月28日起至还款之日止的利息；

三、龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司共同对李清国、邱惠珠的上述债务承担百分之五十的赔偿责任。龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司承担赔偿责任后，有权向李清国、邱惠珠追偿；

四、驳回曾建康的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5807元，由龙海市第一建设有限公司、龙海市第一建设有限公司泉州分公司共同负担。一审案件受理费11714元，由曾建康负担100元，李清国、邱惠珠共同负担11614元（其中，5807元由李清国、邱惠珠、龙海市第一建设有限公司负担）；财产保全申请费4477元，由曾建康负担2238.5元，龙海市第一建设有限公司负担2238.5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王经艺

审　判　员　　孙志坚

代理审判员　　庄　瑮

二〇一七年十一月二十日

书　记　员　　吴艳蓉

速　录　员　　陈　蓉

附本案主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。