江西省锐鑫建设有限公司、江西瑞龙药业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣09民终396号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省锐鑫建设有限公司。住所地：江西省高安市瑞州西路*号。统一社会信用代码：91360983081455380B。

法定代表人：李雪繁，该公司经理。

委托诉讼代理人：谢友谊，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：胡建国，高安市瑞正法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、反诉原告）：江西瑞龙药业有限公司。住所地：江西省高安市龙潭镇工业园。统一社会信用代码：913609833433276706。

法定代表人：袁钟，该公司经理。

委托诉讼代理人：况伟龙，江西雪辰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何利，江西雪辰律师事务所律师。

上诉人江西省锐鑫建设有限公司（以下简称锐鑫公司）因与上诉人江西瑞龙药业有限公司（以下简称瑞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初4425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2019年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人锐鑫公司委托诉讼代理人谢友谊、胡建国与上诉人瑞龙公司法定代表人袁钟及其委托诉讼代理人况伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

锐鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判令瑞龙公司在原判决基础上增加支付锐鑫公司工程款36835元；2.撤销一审判决第二项，判令锐鑫公司在原判决基础上减少支付瑞龙公司工程款修复费用40324.99元；3.二审案件受理费由瑞龙公司承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。一审判决认定瑞龙公司帮锐鑫公司垫付的款项140681元没有事实依据。工棚款19000元违背事实和生活常理，新制作工棚造价给10000元，该工棚是第三人留在工地的且已使用二年以上，锐鑫公司进场时谈妥6000元接管，超过该价锐鑫公司另行制作工棚，锐鑫公司停工后工棚由瑞龙公司使用，龙潭镇政府工作人员熊润生始终并未参与工棚协商作价及处分，其证言不应采信；即使认定工棚价格19000元，也应根据工棚实际使用及处分情况由双方各承担9500元才公平合理。一审判决地砖27335元抵扣工程款没有事实和法律依据，地砖27335元应由锐鑫公司和地砖店结算，瑞龙公司仅凭银行凭条不足以认定其垫付了地砖款，而应出具锐鑫公司与地砖店结算签收凭证，且按合同相对性原则，瑞龙公司无权主张该款，地砖27335元与本案无关不应抵扣工程款。税收、水电费据实核减，瑞龙公司帮锐鑫公司垫付的费用为103846元。二、判决锐鑫公司承担修复费用116949.99元属归责错误。瑞龙公司在未经锐鑫公司同意并履行竣工验收，擅自使用该建设工程视为瑞龙公司对该建设工程进行了竣工验收，且验收合格，瑞龙公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不应支付，锐鑫公司仅对基础工程、主体工程承担质量责任。锐鑫公司同意在预留的质量保证金中抵扣实际施工费用76625元，也可以实际发生后由瑞龙公司另行主张。神州司法鉴定意见附件六修复费用116949.99元是取费后的数字，庭审中鉴定人员到庭确认的实际人工材料费76625元，锐鑫公司与瑞龙公司之间建设工程合同并不是规范的文本，建设工程项目未按规定报建，合同内容没有细化，该工程款也不用经审计程序拨付，修复按实际工程费76625元在质量保证金中抵扣比较公道合理，瑞龙公司也可以在实际发生该费用时另行主张。

瑞龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费、鉴定费等均由锐鑫公司承担。事实与理由：一、本案系锐鑫公司违约而非瑞龙公司违约，故一审法院判决瑞龙公司支付利息是错误的。二、一审法院认定建设面积2231.44平方米与事实不符。三、瑞龙公司与锐鑫公司均认定工程结算款的依据为图纸和预算书，而神州司法鉴定中心出具的鉴定意见书仅仅依据预算来鉴定的，一审采信鉴定意见中的工程造价是错误的，应在工程造价中核减63491.64元。1.预算中双方协议约定为柴油打桩机，而实际使用的是机械旋挖机，故应减去场外运输、柴油式打桩机、安拆费共计15011.21元；2.图纸上注明楼梯间有扶手，故楼梯扶手不属于增加工程，而鉴定结论却将其认定为增加工程，故应减去楼梯扶手总价11050.43元；3.图纸上注明幕墙玻璃有防护栏却未做，应减去9000元；4.四楼未完部分中砖体面积少算6280元。四、一审在认定钢结构雨棚存在安全隐患，江西神州司法鉴定中心鉴定雨棚需要修复并由锐鑫公司承担修复费用的前提下，该笔修复费用本应在工程款中予以核减，而一审法院不仅不予以核减，反而认定锐鑫公司将雨棚修复合格后再行向瑞龙公司主张费用，显然是错误的。五、一审认定瑞龙公司反诉要求锐鑫公司支付延期支付工程所造成的损失证据不足，要求瑞龙公司另行主张权利显然是错误的。

针对锐鑫公司的上诉，瑞龙公司辩称，1.垫付的费用经过了一审、二审以及发回重审都核实了，没有任何问题。2.地砖款瑞龙公司已经提供了证据进行质证，锐鑫公司再提出上诉属于无理上诉。3.承担修复费用是正确的，工程经过鉴定属于未完工工程，也存在质量问题，很多工程均不属于合同约定。4、2016年9月28日，瑞龙公司没有使用该工程，是属于双方发生纠纷的时间，并且报了案。是锐鑫公司要拿东西走，被瑞龙公司阻止。另外由于锐鑫公司拒绝进行修复完工，瑞龙公司只好聘请其他人员进行完工。瑞龙公司直到2017年1月份才开始初步使用，目的是为了不影响生产工期，而不是擅自使用。

针对瑞龙公司的上诉，锐鑫公司辩称，一、二审判决瑞龙公司从2016年11月7日起按同期银行贷款利率计算逾期支付工程款利息有事实和法律依据。二、一审采信江西神州司法鉴定中心工程造价鉴定是正确的，瑞龙公司主张造价核减63491.64元没有事实依据。司法鉴定机构有资质、鉴定程序合法，并经双方抽签确定、法院委托，其鉴定意见是客观公正的。三、司法鉴定雨棚存在安全隐患，司法鉴定机构无权也未在鉴定意见中确定由锐鑫公司承担修复费。经法院审理查明，雨棚未计算工程量，锐鑫公司理应不承担修复费用，该笔修复费用瑞龙公司不能在工程款中扣减，如锐鑫公司将雨棚修复合格后可以另行主张雨棚工程款。四、瑞龙公司反诉主张赔偿500000元没有事实和法律依据，法院应驳回。

锐鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令瑞龙公司支付建设工程款571511.23元及相应的利息；2.本案诉讼费用由瑞龙公司承担。

瑞龙公司向一审法院提出反诉请求：1.驳回锐鑫公司的诉求；2.判令锐鑫公司赔偿瑞龙公司损失500000元（具体以评估为准）；3.本案一切诉讼费用由锐鑫公司承担。

一审法院经审理查明，2015年11月初，锐鑫公司受邀与瑞龙公司工程议价。2015年11月6日，锐鑫公司、瑞龙公司在高安市碧落路原畜牧水产局瑞龙公司临时办公地签订了《江西瑞龙药业有限公司综合楼建筑工程施工合同》。合同约定：全包按协议及图纸为准，合同价款838元/m2,开工日期为2015年11月6日，竣工日期为2016年3月5日，工期120天。付款方式：基础完工付总额10%，主体每层付总金额10%，装饰完付20%，留5%质量保证金，余款验收合格后1个月付清(增减工程按协议价比例下浮)。合同签订后，由于地形复杂，持续下雨，设计人员要求停雨后再定施工方案，经瑞龙公司认可，一个月后开工。2015年12月21日基础工程完工，瑞龙公司于2015年12月23日付150000元，2016年1月4日付50000元，2016年1月8日付50000元，2016年1月14日第一层主体完工，2016年1月17日付100000元，2016年1月23日付100000元，2016年2月2日第二层主体完工，2016年2月3日付100000元，2016年2月23日付50000元(其中9000元现金)，2016年3月2日第三层主体完工，2016年3月21日第四层主体完工，2016年4月9日付200000元，2016年4月19日付50000元；2016年4月20日第五层造型完工，2016年6月8日付200000元；2016年6月15日，工程粉刷、装修、地板、外墙漆完工，水电工程已完成80%，因瑞龙公司未能按约支付工程进度款，故锐鑫公司停工二个月；2016年8月9日双方签订补充协议，锐鑫公司在一个月内完工，瑞龙公司支付150000元，剩余工程款完工后一次决算，所有完工工程都要合格验收。锐鑫公司在2016年9月中旬已基本完工，并要求瑞龙公司竣工验收，支付剩余工程款。因锐鑫公司施工过程中有些项目未完成,工程质量瑞龙公司也不满意，因此瑞龙公司拒绝验收及付款。2016年9月28日，锐鑫公司、瑞龙公司因办公楼钥匙交付及搬运车辆设备离场问题发生纠纷，瑞龙公司向龙潭派出所报警求助，经民警现场调解，锐鑫公司项目经理谢友谊同意交付综合楼房门钥匙给瑞龙公司，瑞龙公司在房屋验收决算后按合同支付工程款。2016年10月27日，锐鑫公司委托高安恒信工程造价咨询有限公司对该工程进行决算，工程结算书所示江西瑞龙药业有限公司办公楼工程造价1854222.35元，锐鑫公司通过邮政快件将工程决算书和催收工程款函告寄送瑞龙公司，没有得到回应。本案在审理过程中，瑞龙公司于2017年6月12日申请对该工程造价、质量问题及修复费用、延期交付工程所造成的损失进行鉴定，一审法院委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，瑞龙公司预交了鉴定费75000元。2017年12月19日，江西神州司法鉴定中心出具赣神司[2017]建鉴字第60号建设工程鉴定意见书，鉴定结论为：一、瑞龙公司综合办公楼未完成部分的工程造价为22988.71元，已完工部分的工程造价为1846958.01元。二、瑞龙公司综合办公楼除大门雨篷存在安全隐患外，其他均属于建筑装饰的一些质量问题，仅影响建筑物的美观，对建筑物的安全性无影响，需要整改处理。估算修复费用为116949.99元。为此，江西神州司法鉴定中心收取了建设工程的鉴定费用70000元。由于瑞龙公司预交的鉴定费用不足以支付对延期交付工程所造成的损失进行鉴定的费用，而瑞龙公司又不同意补齐缴纳鉴定费，故江西神州司法鉴定中心未对延期交付工程所造成的损失作出鉴定结论。

另查明：因瑞龙公司在申请鉴定时没有提供雨棚的设计图纸，因此江西神州司法鉴定中心在鉴定过程中未计算雨棚的工程造价，也未计算雨棚的修复费用。锐鑫公司在承建过程中，瑞龙公司帮锐鑫公司垫付的款项为：税收84652元、水电费9694元、工棚款项19000元、地砖27335元，合计人民币140681元。

一审法院认为，锐鑫公司与瑞龙公司之间签订的建筑工程施工合同及补充协议是双方真实意思的表示，没有违反法律规定，确认合同及补充协议合法有效。双方应当按照合同约定的内容履行各自的义务。在合同履行过程中，瑞龙公司没有及时支付工程进度款，对该工程也疏于管理是导致本案纠纷产生的原因之一；锐鑫公司没有全部完成所有的建筑工程项目，建筑工程装饰上质量也存在一定的问题，影响整体美观且锐鑫公司没有及时整改处理。由此可见，本案纠纷的产生锐鑫公司与瑞龙公司均负有责任。瑞龙公司未及时向锐鑫公司支付工程款,对锐鑫公司造成了损失,应当向原告支付逾期利息，故锐鑫公司要求瑞龙公司支付逾期利息的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。因锐鑫公司、瑞龙公司在起诉之前未进行决算，故逾期利息应当自锐鑫公司起诉之日起按银行同期贷款利率进行计算。对于锐鑫公司诉请中所包含的雨棚的费用，因瑞龙公司在综合大楼图纸设计中未对雨棚进行结构图纸的设计，而江西神州司法鉴定中心也未对雨棚的工程造价作出鉴定，同时锐鑫公司所建造的雨棚也存在安全隐患，属于不合格的工程，对于该部分的工程费用，按照双方合同的约定，在锐鑫公司未将雨棚修复合格的情况下，瑞龙公司有权予以拒付。待锐鑫公司将雨棚修复合格以后，锐鑫公司可以再行向瑞龙公司主张该部分费用。对于锐鑫公司提出鉴定意见中的修复费用仅应当计算人工费用及材料费用，不应当计算税、费在内的意见，一审法院认为，依法缴纳税、费是每个公民、企业应尽的义务，公民、企业进行商业活动必须依法缴纳税、费，故对锐鑫公司提出的该意见，不予支持。经核实，瑞龙公司应支付的工程造价为1846958.01元，扣减瑞龙公司已经支付的1200000元及垫付的费用140681元，瑞龙公司应当支付的工程款为506277.01元。锐鑫公司施工建造的建筑工程部分装饰存在质量问题，致使瑞龙公司需要修复，造成了瑞龙公司的损失，该修复费用经鉴定为116949.99元，故瑞龙公司要求锐鑫公司赔偿因工程质量存在问题而造成的修复费用116949.99元有事实和法律依据，予以支持。对于瑞龙公司提起的反诉请求中的因延期交付工程所造成的损失，因瑞龙公司提供的证据不充分，无法核实其损失，故对该部分损失不予支持，待瑞龙公司有新的证据可以另行主张权利。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江西瑞龙药业有限公司支付江西省锐鑫建设有限公司工程款506277.01元；二、江西省锐鑫建设有限公司支付江西瑞龙药业有限公司工程修复费用116949.99元；三、上述第一、二项折抵后，江西瑞龙药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西省锐鑫建设有限公司工程款389327.02元，并自2016年11月7日起按银行同期同类贷款利率计付利息；四、驳回江西省锐鑫建设有限公司其他诉讼请求；五、驳回江西瑞龙药业有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费9515元，由锐鑫公司承担653元，瑞龙承担8862元；反诉案件受理费4400元，由锐鑫公司承担1320元，瑞龙公司承3080元；鉴定费70000元，由锐鑫公司承担22315元，瑞龙公司承担47685元。

二审中，锐鑫公司提交支付购买瓷砖款的银行流水一份，用以证明锐鑫公司已经支付瓷砖供应商地砖款15000元。瑞龙公司经质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，四层楼房的装修，15000元的瓷砖款是远远不够的。瑞龙公司垫付20000多元的瓷砖款是有口头协议的。瑞龙公司提交了彭建军证明、送货单。锐鑫公司经质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，2019年3月4日庭审中瑞龙公司法定代表人袁钟当庭表述说锐鑫公司购买其战友彭建军的地砖，鉴于他们之间的特定关系，彭建军证明存在偏袒，其证明没有证据效力，证明上陈述锐鑫公司在其处购买地砖46529元，没有过硬证据证明，瑞龙公司转账支付27335元款项也不能证明是帮锐鑫公司垫付地砖款，也可能是瑞龙公司另行购买的地砖款；送货单是伪造的，不是原始的，原始的送货单有锐鑫公司工地看护人员、送货司机签字，且提货单上的数量、单价及金额不符，伪造的提货单价格离谱超高。送货单是其单方制作，没有锐鑫公司项目经理或看护人员验货及结算凭单，数量及价款未得到锐鑫公司确认，对伪造的送货单不足以采信。瑞龙公司主张垫付地砖款27335元并要在工程款中抵扣，没有事实和法律依据。本院对锐鑫公司提交的证据的真实性、合法性、关联性予以认可，能够证实锐鑫公司向瓷砖供应商支付了15000元；对瑞龙公司提交的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，彭建军出具的证明，因彭建军未出庭作证，本院对彭建军出具的证明不予采信；瑞龙公司未提供送货单的原件，且送货单未记载收货人，无法核实是否属于本案所争议的地砖款，故对该送货单，本院亦不予采信。

本院二审对一审查明的除瑞龙公司代锐鑫公司垫付的地砖款27335元有误外，其余事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程的工程造价为多少；二、涉案工程是否存在质量问题，是否应当扣除修复费用以及修复费用的金额；三、钢结构雨棚的处理；四、瑞龙公司垫付的款项为多少；五、瑞龙公司是否构成违约，是否应承担欠付工程款利息；六、锐鑫公司是否赔偿瑞龙公司损失。

一、关于涉案工程的工程造价为多少的问题。一审法院依法委托具有鉴定资质的江西神州司法鉴定中心对涉案工程的工程造价、质量问题及因质量问题产生的修复费用进行鉴定，该鉴定中心出具了赣神司【2017】建鉴字第60号建设工程鉴定意见书，作出总造价1869946.72元及修复费用116949.99元的鉴定结论。该鉴定结论系具有资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，锐鑫公司、瑞龙公司均未提供证据推翻此鉴定结论，该鉴定结论能够作为本案的定案依据。对瑞龙公司上诉提出一审认定建筑面积2231.44平方米与事实不符以及应核减63491.64元的主张，本院不予支持。

二、关于涉案工程是否存在质量问题，是否应当扣除修复费用以及修复费用的金额的问题。江西神州司法鉴定中心作出的赣神司【2017】建鉴字第60号建设工程鉴定意见书认为涉案工程存在质量问题，并作出了修复费用为116949.99元的鉴定结论。该笔修复费用应由锐鑫公司承担。锐鑫公司提出的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。

三、关于钢结构雨棚的处理问题。江西神州司法鉴定中心作出的赣神司【2017】建鉴字第60号建设工程鉴定意见书中并不包含钢结构雨棚的造价及修复费用，但认为钢结构雨棚存在安全隐患需要修复。故对于钢结构雨棚的工程价款及修复费用，本案无法处理。在锐鑫公司将钢结构雨棚修复完好后，锐鑫公司可另行向瑞龙公司主张钢结构雨棚的工程价款。在锐鑫公司对钢结构雨棚修复前，瑞龙公司可拒付钢结构雨棚的工程价款。

四、关于瑞龙公司垫付的款项为多少的问题。锐鑫公司对于一审认定瑞龙公司垫付的税收84652元、水电费9694元无异议，本院予以认可。但锐鑫公司对一审认定瑞龙公司垫付的工棚款19000元和地砖款27335元提出异议。本院认为，瑞龙公司一审提交的证据足以认定其为锐鑫公司垫付了工棚款19000元，锐鑫公司并未提交充足证据予以推翻，对于锐鑫公司对工棚款19000元提出的上诉理由，本院不予采纳；瑞龙公司在一审、二审期间提出的代锐鑫公司垫付地砖款27335元的证据不充分，不能形成完整的证据链以及排除锐鑫公司提出的合理怀疑，锐鑫公司对地砖款27335元提出的异议理由成立，本院予以采纳，瑞龙公司不应在本案的工程价款中抵扣，瑞龙公司如有其他证据，可对地砖款27335元另行主张权利。

五、关于瑞龙公司是否构成违约，是否应承担欠付工程款利息的问题。瑞龙公司在使用涉案工程后，应及时与锐鑫公司进行工程款结算，并及时支付工程款。但至今瑞龙公司仍拖欠工程款，故一审认定瑞龙公司应承担拖欠工程款的利息，并无不当，本院予以认可。

六、关于锐鑫公司是否赔偿瑞龙公司损失问题。瑞龙公司在一审中提出反诉要求锐鑫公司延期交付工程造成的损失500000元（具体以评估为准），但瑞龙公司提交的证据不足，无法认定其损失，瑞龙公司可另行主张权利。

综上，瑞龙公司尚应向锐鑫公司支付工程款533612.01元，锐鑫公司应承担修复费用116949.99元。锐鑫公司上诉请求部分成立；瑞龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初4425号民事判决第二项，即江西省锐鑫建设有限公司支付江西瑞龙药业有限公司工程修复费用116949.99元；

二、变更江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初4425号民事判决第一项为江西瑞龙药业有限公司支付江西省锐鑫建设有限公司工程款533612.01元；

上述第一、二项折抵后，江西瑞龙药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西省锐鑫建设有限公司工程款416662.02元，并自2016年11月7日起按银行同期同类贷款利率计付利息；

三、撤销江西省高安市人民法院（2018）赣0983民初4425号民事判决第三项、第四项、第五项；

四、驳回江西省锐鑫建设有限公司其他诉讼请求；

五、驳回江西瑞龙药业有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9515元，由江西省锐鑫建设有限公司承担631元，江西瑞龙药业有限公司承担8884元；反诉费4400元，由江西省锐鑫建设有限公司承担1320元，江西瑞龙药业有限公司承3080元；鉴定费70000元，由江西省锐鑫建设有限公司承担22315元，江西瑞龙药业有限公司承担47685元。二审案件受理费1729元，由上诉人江西锐鑫建设有限公司负担690元，由上诉人江西瑞龙药业有限公司负担1039元。

本判决为终审判决。

审判长　易　芳

审判员　黄若凡

审判员　高胜敏

二〇一九年四月二十二日

书记员　刘海烨