云南大泽景观绿化工程有限公司与大理福门置业有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云29民终1565号 上诉人（原审原告）：云南大泽景观绿化工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市海东镇海东临时建材市场内，统一社会信用代码：915329000671026343。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1992年4月4日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市，系云南大泽景观绿化工程有限公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：大理福门置业有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市海东镇海东蔚文街大理福门国际健康中心，统一社会信用代码：91532900MA6L0Q6B62。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南**（大理）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南**（大理）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南大泽景观绿化工程有限公司（以下简称“大泽景观公司”）因与被上诉人大理福门置业有限公司（以下简称“福门置业”）承揽合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2022)云2901民初1890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2022年9月14日会见了上诉人大泽景观公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人福门置业的委托诉讼代理人***，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。 大泽景观公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销云南省大理市人民法院(2022)云2901民初1890号民事判决，并依法改判福门置业向大泽景观公司支付园林绿化款2673526.00元，以及支付该笔款项的资金占用利息损失（资金占用利息损失从2019年1月1日起计至款项全额付清之日止，利率标准2019年8月20日之前按年利率3.85%计算，2019年8月20日之后按中国银行同业拆借中心发布的银行贷款利率计算）；2.一、二审诉讼费用、保全费用和保全保险费用由福门置业承担。事实及理由：一、本案不属于债权债务抵销关系，具体理由如下：债权债务相互抵销，以互负债务为前提，而本案中大泽景观公司对福门置业不负有欠付购房款债务，因大泽景观公司与福门置业之间尚未订立正式的商品房买卖合同，商品房买卖合同尚未成立，故大泽景观公司不存在欠付福门置业购房款，更不存在以购房款折抵绿化**款。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：……（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；……”。本案中大泽景观公司与福门置业尚未订立书面的合同，而商品房买卖合同为要式合同，故双方之间的商品房买卖合同关系未成立；另外，双方对于抵债房屋的交付标准、交付条件、交付时间等合同成立的必备要素也未达成一致意见，合同欠缺必要核心要素，故商品房买卖合同未成立。据此，商品房买卖合同关系未成立，大泽景观公司对福门置业不负有房款支付义务，故不存在以购房款折抵绿化**款一说，一审判决以绿化**款已折抵购房款为由驳回大泽景观公司诉讼请求，属于事实认定及适用法律错误。二、本案中大泽景观公司与福门置业之间确有进行以物抵债的意向，但尚未达成合意，以物抵债法律关系也未成立，具体理由如下：1.大泽景观公司于2019年3月份向福门置业发出《抵款申请书》，该抵款申请书应视为进行以物抵债的邀约意思表示，而福门置业对大泽景观公司的该邀约从未按合同设立规则作出同意进行抵款的承诺意思表示，故双方之间以物抵债关系未成立。2.大泽景观公司向福门置业发出《抵款申请书》之后不久，就发现福门置业给予大泽景观公司的抵款房价明显高于市场价，就此问题从2019年起大泽景观公司就与福门置业进行多次沟通，但***迟未能达成一致的处理意见，即大泽景观公司在发已抵债的邀约之后，就对《抵款申请书》的邀约内容进行变更，此也是***迟未办理正式抵款手续的原因。3.因对于抵款事项***迟未能达成一致意见，大泽景观公司才就绿化款向法院提起诉讼。诉讼阶段福门置业才向大泽景观公司出示了《关于工程款抵房款的通知》（该份文件属于开庭前后补，可对该份文件的形成时间进行司法鉴定），该同意抵款的承诺是后补，此前大泽景观公司已通过要求调整抵债单价以及以诉讼要求支付绿化**款的形式，撤回了抵款邀约，故双方之间尚未成立以物抵债合同关系。4.根据双方结算该绿化**款为3473526.00元，而2018年5月至2018年9月期间福门置业已向大泽景观公司支付了**款80万元，福门置业欠付大泽景观公司的**尾款仅有2673526.00元，但所折抵的购房尾款达300余万，根本无法进行等额折抵，福门置业后补证据与之前已形成的事实自相矛盾。综上，双方之间的以物抵债关系未设立。三、大泽景观公司认为，即使认定以物抵债关系成立，大泽景观公司也有权主张原绿化**款项，具体理由如下：1.根据《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第6期（总第188期）最高人民法院（2011）民提字第210号公报案例，对于以物抵债关系的理解，最高人民法院的意见为：“以物抵债属于代物清偿法律关系，依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种（房产）给付代替原定（金钱）给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。”据此，在福门置业实际交付、过户房产前，大泽景观公司与福门置业之间的绿化**款债务尚未消灭，故大泽景观公司有权要求福门置业支付绿化**款。2.《最高人民法院公报》2017年第9期（总第251期）（2016）最高法民终484号公报案例也支持该观点，具体为：“债务清偿期届满后，债权人与债务人在以物抵债协议中未约定消灭原债务，人民法院应认定双方当事人系另行增加一种清偿债务的履行方式，原金钱给付债务并未消灭；若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人仍有权请求债务人履行旧债务。”而本案的客观事实是，福门置业短期内无法交付该折抵的房产，因洱海福门国际健康中心为烂尾项目，2019年至今3年多仍无法正常交房，即使双方之间存在有效的以物抵债关系，福门置业一方短期内也无法履行该合意，而根据合同的处理规则，一方如无法履行导致合同目的不能实现，则一方可解除该抵债合意，继续按原债务主张权利，该公报案例中也支持了该观点，也否定了以物抵债判决发包方继续支付工程款，故根据最高人民法院相关公报案例，大泽景观公司有权要求福门置业支付绿化**款项。如按一审判决的观点，则大泽景观公司只能无限期的等待房产完工并要求福门置业交付抵款房产，此明显有失公正；而且按最高人民法院公报案例，达成以物抵债意向，并不消灭原债务，故大泽景观公司有权要求福门置业按原合同关系支付绿化**款。四、大泽景观公司与福门置业之间以物抵债尚未成立，双方拟进行抵债的绿化**款债务未消灭，大泽景观公司绿化**款价值利益客观上也未实际获得清偿。因此，福门置业一方已违反了合同约定，故应从绿化**款到期日支付大泽景观公司一方资金占用利息损失；而财产保全保险费用属于原告的合理维权支出，该维权支出系因福门置业一方未按期付款导致，该项损失福门置业一方理应赔偿，故一审判决驳回了资金占用费损失和财产保全保险费属于适用法律错误，请二审法院依法予以改判。综上，一审判决有失公正，且存在适用法律错误，请二审法院依法予以改判。 福门置业答辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：1.大泽景观公司在上诉事由中存在自相矛盾，没有事实依据。本案中双方的债权债务通过一系列法定事由已经抵销，在案证据足以证实，双方通过抵款申请也已经完成抵销，涉案房屋房号明确，房屋至今留存，等待对方来签订合同，并未进行对外销售。2.大泽景观公司在上诉状中陈述本案项目是烂尾项目是极其不负责任的，是没有依据的，福门置业保留追究的责任。3.本案双方之间的抵销是双方真实意思表示且已实际履行。大泽景观公司的上诉与本案事实不符。而且在本案当中大泽景观公司与福门置业之间也通过双方的一系列证据进行了履行。4.大泽景观公司认为以物抵债成立后还可以主张原债务的主张不能成立，其请求权没有依据，上诉自相矛盾，而且公报案例是十年前的案例，个案具有相关的特殊性，个案有个案的具体情况，不能普遍适用。 大泽景观公司向一审法院起诉请求：1.判令福门置业支付园林绿化款2673526元；2.判令福门置业赔偿损失（2019年1月1日起，至实际付款日止，2019年8月20日之前的按年利率3.85%计算，2019年8月20日之后的按中国银行同业拆借中心发布的银行贷款利率来计算）；3.受理费、保全费、保险费由福门置业承担。 一审法院认定事实：2018年1月6日，大泽景观公司的法人***及其股东***（与***系夫妻关系）以个人名义与福门置业签订两份《商品房认购单》，认购大理福门国际健康中心（洱海福门）价值1517630元的11号楼负-008号、价值1517630元的11号负-009号房屋，认购单约定自福门置业收到***和***定金之日起认购单生效，至双方签署《商品房买卖合同》之日终止；双方还约定了其他事宜。之后，***及***未在约定的时间内支付定金，双方未签订《商品房买卖合同》。2018年6月15日，大泽景观公司与福门置业签订《园林绿化工程承包合同》，约定：大泽景观公司（乙方）向福门置业（甲方）提供**，合同含税总价3473526元，**单价为**的含税包干单价，包含**采购、起挖、包装、装车、运输、下车、栽植、支护、第一次定根水等费用；工程预付款400000元；**运到甲方指定工地位置验收合格后，由乙方负责安装卸货、栽植、支护、浇灌第一次定根水。甲方所需**供货完成后，**结算价款扣除预付款后的工程款，甲方在2018年12月31日前按月支付完毕；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。经结算，双方确认案涉**款总价为3473526元。2018年5月至2018年9月期间，福门置业先后向大泽景观公司支付了800000元，剩余2673526元款项未付。2018年9月29日福门置业取得大理福门国际健康中心项目的商品房预售许可证。2019年3月29日，大泽景观公司向福门置业购买大理福门国际健康中心11-08（面积64.65㎡、总价1524706元）/11-09号（面积64.65㎡、总价1524706元）商品房，但双方未签订相关书面合同。同日，大泽景观公司向福门置业提交《抵款申请书》，载明：大泽景观公司申请将福门置业欠其的**种植工程款1148820元折抵其向福门置业购买的上述11-09号购房款中的1148820元，用福门置业欠其的1524706元折抵其向福门置业购买的上述11-08号全部购房款。2019年4月10日，福门置业同意大泽景观公司提出的以工程款抵房款申请，并向大泽景观公司出具《关于工程款抵房款的通知》。大泽景观公司、福门置业双方就大理福门国际健康中心11-08号、11-09号房屋至今未签署正式的房屋买卖合同，未办理转移登记。另，大泽景观公司就本案向一审法院申请保全，支出保全费5000元，保全保险费2700元。 一审法院认为，经审理查明，大泽景观公司欠福门置业商品房购房款3049412元，福门置业欠大泽景观公司工程款2673526元，大泽景观公司以福门置业欠其的2673526元工程款向福门置业申请抵扣其欠福门置业购房款中的2673526元，且经福门置业同意。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品种相同的，任何一方可以将自己的债务与对方债务抵销。故大泽景观公司抵销的行为属于债务的抵销，且不违反法律规定，即福门置业欠大泽景观公司的2673526元工程款，双方已经进行了抵销。现大泽景观公司再次要求福门置业向其支付工程款2673526元，无事实及法律依据，不应予以支持；同理大泽景观公司要求福门置业赔偿2673526元的利息等损失，亦不应予以支持。关于大泽景观公司主张的保全保险费。双方未就该费用的承担进行过约定，且该费用系大泽景观公司为其财产保全申请提供担保而产生的费用，为财产保全申请提供担保是申请人的法定义务，大泽景观公司为履行法定义务产生的费用应由其自行承担，故对大泽景观公司的该项诉请不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：驳回大泽景观公司的诉讼请求。案件受理费减半后收取15330元、保全费5000元，由大泽景观公司负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。 对一审认定的案件事实，大泽景观公司对“2019年4月10日，福门置业同意大泽景观公司提出的以工程款抵房款申请”有异议，认为福门置业当时并未回复大泽景观公司，该承诺是开庭以后才收到的。福门置业对一审认定案件事实无异议。本院认为，上诉人该异议与不影响本案基本事实的认定，本院不予评述。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。 本案的争议焦点在于，本案工程款是否已抵销。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”本案的基本法律事实均发生在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，适用民法典的相关规定。 关于本案工程款是否已抵销的问题。《中华人民共和国合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”该条是关于约定抵销的规定。所谓约定抵销，是指当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，将双方的债务抵销。因此，约定抵销不同于法定抵销，约定抵销是根据合同当事人双方的约定才发生的抵销，其体现当事人的意思自由，不受法定抵销条件的限制，约定抵销只要双方的约定不违背法律的强制性规定，均应予准许。本案中，双方当事人对工程款进行结算后，大泽景观公司向福门置业提交《抵款申请书》，申请以工程款抵销购房款申请，福门置业予以同意，并向大泽景观公司出具《关于工程款抵房款的通知》。以上情形符合约定抵销的构成要件，本案工程款已抵销。一审对大泽景观公司的诉讼请求予以驳回并无不妥，二审予以维持。 关于大泽景观公司认为双方未签订书面合同，房屋买卖合同并未成立的上诉主张。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案双方虽未签订书面房屋买卖合同，但《商品房认购单》已初步确定所购房屋房号、面积及单价，《抵款申请书》中再次予以明确，商品房买卖合同的核心要素已确定，大泽景观公司以抵销方式支付了房款，福门置业也已接受。综合上述情况，应认定本案房屋买卖合同成立并生效。大泽景观公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于大泽景观公司认为涉案房屋并未交付，大泽景观公司有权要求福门置业支付绿化**款的上诉主张。本院认为，本案是“购房款”与“工程款”的互相抵销，并非直接以涉案房屋折抵债务的“以物抵债”，涉案房屋是否交付并不影响抵销的成立。大泽景观公司该上诉主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，大泽景观公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定案件事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30660元，由上诉人云南大泽景观绿化工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月十九日 法官助理　周　琴 书 记 员　苏　聪