***、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑02民终165号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1975年5月6日出生，汉族，个体，住齐齐哈尔市龙沙区。

委托诉讼代理人：张凯焱，建华区西大桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1974年8月1日出生，汉族，个体，住齐齐哈尔市龙江县。

原审被告：齐齐哈尔市博远建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区合意小区5号楼2单元604号。

法定代表人：赵萌，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人**、原审被告齐齐哈尔市博远建筑工程有限责任公司（以下简称博远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院（2020）黑0221民初1733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决判项第一项、第三项，驳回**的诉讼请求；2.**支付***合同违约金1000,000.00元；3.一、二审案件受理费由**负担。事实和理由：一、***与**签订的协议书第七条第一项写明，乙方未施工至约定的施工节点，无故违约停工的，乙方给甲方支付违约金1000,000.00元，协议履行过程中**违约，单方与***解除合同，因**在未与***实质性解除合同前，又与九州开发公司另行签订施工合同，造成***与九州公司签订的合同形成虚设，涉案工程因此停工，**应当承担违约责任；二、**计算人工费与双方约定结算方式不一致，不应作为结算依据，双方约定的结算方式是按照建筑工程量结算，187,100元人工费清单上的人员应当与投保意外保险的人员一致，没有投保意外保险的人员不能进入现场施工。

**辩称，一、原审判决认定事实清楚，**对人工费数额没有异议，***对其在人工费清单上签字没有异议；二、关于1000,000.00元违约金，约定该违约金是为防止工人闹事导致停工的保证金，并非合同违约金，双方合同无法继续履行的原因在于***，***违约在先，**无需支付违约金；三、**在审中要求解除施工协议，***也同意解除，对于施工协议书中约定的10万元合同保证金，***应予以返还，因双方合同已经解除，后期工程相关事项已与***无关。

博远公司经本院传票传唤，未参加诉讼亦未提交答辩状。

**向一审法院起诉请求：1.请求法院判令**与***解除施工协议书；2.要求***返还合同保证金100,000.00元；

3.要求***支付已产生的施工费共计187,100.00元；4.诉讼费由***承担。

***向一审法院反诉请求：1.请求法院驳回**诉讼请求；2.请求法院判令**支付***合同违约金1,000,000.00元；3.反诉费由**承担。

一审法院认定事实：2019年8月3日，齐齐哈尔市龙江九洲房地产开发有限公司与博远公司签订《齐齐哈尔市龙江县商贸改扩建及装饰工程合同书》，双方约定九洲公司将“龙江县中心商贸”的商场改扩建、混凝土框架建筑及室内外装饰工程以包工包料的方式发包给博远公司。2019年8月19日，***在无博远公司授权、追认情况下将该工程劳务部分发包给**，双方详尽约定工程概况、承包方式、协议价款、付款方式、质量标准、双方责任与义务、违约责任及其它事项，***与**签订了协议书，**向***支付100,000.00元合同保证金。嗣后，2019

年10月5日九洲公司与博远公司解除工程合同，致使**与***合同无法继续履行。**与***经过核对确认，**施工期间产生各项费用合计187,100.00元。双方因协商未果成讼。

一审法院认为，因发包人的原因致使工程中途停建的，发包人应当赔偿承包人发生的实际费用。本案中，**提供的书证及视听资料能够证明***发包给**的涉案工程已由案外人九洲公司解除合约，**嗣后工程无法继续实施，诉讼中***亦同意解除双方的合同，即在双方合同履行不能的情形之下，**主张解除合同本院依法予以支持（是否应当写在判项中）。**

提供的劳务费清单有双方当事人签名确认，本院依法予以认定，该187,100.00元劳务费用已确认产生，合同解除后***理应向**支付，故**主张***支付施工费的请求本院依法予以支持。本案证据显示本案涉及工程实际发包人为***，实际承包人为**，未涉及被告博远公司，且案涉发包工程内容与博远公司所承包九洲公司的工程不完全相符，故博远公司在本案中不应负担民事责任。关于***主张**阻断博远公司与九洲公司合作，私下与九洲公司签定合同的问题，在**提供的视听资料中显示，***与九洲公司关于合同履行问题发生争执，本案中有九洲公司与博远公司解除合同的证明材料，且在***未提供其他证据证明的情形之下，可以认定**与***合同不能履行的原因在于***，而不在于**。***亦无证据证明有工人闹事等情况，故***反诉请求本院依法不予支持。合同保证金系当事人在履行合同过程中的信誉保证金，泛指承包方应按施工要求、参数、质量完成职责范围内的工作量，亦是承包方用以保证施工质量的资金，该保证金应该在该工程质量保证金预留期满后无工程质量问题才能退还。因该案涉工程实未交付、竣工、验收，故原告要求退还工程合同保证金的请求本院不予支持，**可在退还条件成就时另案告诉。***关于混凝土、钢筋等费用可依法向九洲公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、***于本判决生效后十日内给付**工程款187,100.00元；二、驳回**的其他诉

讼请求；三、驳回***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5,607.00元，减半收取2,803.50元，由***负担1,822.00元，由**负担981.50元；反诉案件受理费13,800.00元，减半收取6,900.00元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，被上诉人**提供的书证与视听资料能够证明上诉人***与案外人九州公司因涉案工程发生纠纷，九州公司具有与***解除合同的明确意思，***因该纠纷未能解决，已对九州公司提起诉讼，**与***双方合同实际履行不能，应予解除，合同解除后，***应当给付**在履行合同过程中发生的实际费用，并可就该费用另行向九州公司主张权利。**一审提交的劳务费清单经***、**签名确认，证明双方当事人已对该费用实际产生达成合意，***应当给付。上诉人***主张，**另行与九州公司签订合同无故停工违约在先，但因***确与案外人九州公司因涉案工程发生纠纷，不能排除**因此无法继续履行合同的可能，且***未提供其他证据佐证其上诉主张，故本院对该理由不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　敖　镝

审判员　王小磊

审判员　马冰莹

二〇二一年五月七日

书记员　王　迪