杭州天腾环境艺术有限公司
陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司、杭州天腾环境艺术有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省泾阳县人民法院
民事判决书
(2020)陕0423民初2703号
原告：杭州天腾环境艺术有限公司
法定代表人：马某某，系该公司总经理。
委托代理人：吴某某，浙江泰正律师事务所律师 。
被告：陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司
法定代表人：孙某某，系该公司总经理。
委托代理人：王某某，系公司法务经理。
原告杭州天腾环境艺术有限公司与被告陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案受理后，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴某某、被告委托代理人王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告返还工程质保金121727.05元；2、要求被告支付违约金23079.45元（原合同约定违约金为日千分之三，被告主动要求为日万分之三）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由： 2016年1月13日原告与被告（更名前为陕西奥伯豪森房地产开发有限公司）双方签订了一份《特斯拉福德中心一期喷雾系统工程供货安装合同》（以下简称合同），合同价为2397970元，质保期2年。后经被告要求又增加了一个水镜工程，水镜工程款经被告核定为32023.03元，其他零星工程款4548元。根据合同第5.3条约定，该工程待园区从2016年5月27日开园运营3个月后，在一个月内支付工程结算款的95%，剩余5%作为质保金，在两年质保期满后支付。现上述工程2016年11月10日竣工验收并投入使用，2年质保期已过，经原告多次催要被告支付质保金但至今不予支付，特诉至法院请求判如所请。
被告辩称，一、被答辩人施工的喷雾工程在质保期内出现严重的质量问题，按照合同约定，答辩人有权不予支付质保金。双方签订的合同第五条5.4约定“甲方（即答辩人）预留5%的结算金额作为质量保修金，待质量保修期届满后根据产品质量情况和质量保修情况支付”。答辩人将被答辩人施工的喷雾系统工程投入使用后不久，喷雾系统的主机箱、电机、压力表、过滤器等关键零部件就出现故障，导致喷雾系统无法正常使用，严重影响了答辩人园区正常运营。按照合同约定，答辩人有权不予支付质保金。二、答辩人多次通知被答辩人维修，被答辩人均不予理会，按照合同约定，答辩人有权直接从质保金中扣除违约金及维修费。合同第六条质量保修及服务承诺6.3款约定“质量保修期内，乙方应派专人负责产品的售后服务工作，同时，必须保证通讯畅通，另甲方能够随时同乙方取得联系。若因乙方通讯不畅或推诿拖延，则按合同约定的维修之日起每日向甲方支付合同金额的0.05%违约金直至乙方维修完毕且达到甲方要求为止；甲方有权自行解决或委托第三方解决，由乙方承担所有费用，并且甲方有权向乙方加收所产生的所有费用的20%劳务费。上述费用甲方可直接在质量保修金中或其他甲方向乙方支付的款项汇总扣除，不足部分甲方有权向乙方主张”。质保期内，喷雾系统出现质量问题后，答辩人多次通过电话、书面函件等方式通知被答辩人维修，被答辩人均不予理会。三答辩人曾因喷雾系统质量问题将被答辩人诉至贵院，在贵院主持下，双方协商沟通，被答辩人同意维修后答辩人才撤诉，被答辩人在答辩人撤诉后就拒绝维修。被答辩人在撤诉前答应维修，而在答辩人撤诉后又拒绝维修、出尔反尔，截止今日，喷雾系统故障仍未维修，严重影响答辩人园区运营，给答辩人造成了巨大损失。综上，被答辩人在质保期内喷雾系统出现严重故障质量问题且拒绝维修，给答辩人造成了巨大损失，其诉请要求返还质保金并支付违约金无事实及法律依据，依法应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：
对原告提供的（2017）陕0423民初1156号民事判决书一份（一审），被告提供的证据4、（2018）陕0423民初2083号民事裁定书，当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
对被告提供的证据1喷雾系统故障图片及视频光盘，2喷雾系统故障及费用明细，3被告向原告寄送的维修通知函。
原告经庭审当庭质证及庭后质证意见为：对证据1喷雾系统故障图片真实性不认可，视频光盘显示时间为2018年11月28日17时09分，该时间已经超过质保期，图片上未显示时间且照片是否在现场拍摄、是否为原告公司产品均不清楚，光盘重复内容较多，对真实性均不认可；对证据2真实性、合法性、关联性均不认可；对证据3不认可，因原告公司有专门维修人员派驻在被告公司，不存在邮寄函件。
本院认为证据1喷雾系统图片及光盘拍摄时间、地点无法全部核实亦无其他证据佐证且原告亦不认可，故本院对该证据真实性无法采信；证据2系被告单方制作且原告不认可，本院不予采信；证据3邮寄函快递原件经核对无误，且邮寄封面内容明确注明该邮寄内容均为关于工程维修的通知函、维修问题清单，故本院对于该证据真实性、合法性、关联性予以确认。
本院经审理查明，原、被告于2016年1月13日签订的《特斯拉福德中心一期喷雾系统工程供货安装合同》中约定案涉工程保修期为自工程竣工并经甲方即相关部门验收合格之日起两年，质保金为结算价款的5%并在两年质保期满后无息返还；案涉工程于2016年11月10日竣工验收，案涉工程经结算总价款为2434541元（含合同总价2397970元、增加水镜工程价32023.03元及零星工程价4548元）。2017年4月25日原告以要求被告支付案涉工程欠款及违约金为由于本院向被告提起诉讼，被告于2017年6月7日以案涉工程存在质量问题并要求原告履行维修义务及拒付质保金等为由提起反诉。后本院于2017年7月17日作出（2017）陕0423民初1156号民事判决书认定案涉合同约定了总价款5%作为质保金，且被告未提供工程质量不合格的初步证据，其申请工程质量鉴定不符合法律规定，未予准许；对于保修期间质量问题，可要求原告维修或委托他人维修，维修费从质保金中扣除，不足部分可另行起诉；同时对案涉工程除质保金以外的部分依法作出了判决。后被告不服一审判决向咸阳市中级人民法院提起上诉，中级法院于2017年11月17日作出二审（2017）陕04民终1839号民事判决书驳回上诉，维持原判。2017年11月27日期间，被告以邮政快递方式向原告邮寄案涉工程维修通知函及维修问题清单，要求原告前来维修但被拒收。2018年7月18日被告以工程存在质量问题要求维修或支付维修款为由将原告诉至本院，后在工程质量鉴定过程中，被告以其与原告就维修事宜协商一致申请撤诉，本院依法予以准许并作出撤诉裁定 。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案原、被告签订的《特斯拉福德中心一期喷雾系统工程供货安装合同》系双方真实意思表示，该合同成立、合法、有效。合同履行期及工程保修期届满如不存在违约或瑕疵履行情况，被告作为发包人应按约向承包人原告方全额返还质保金。本案争议焦点一，原告施工的喷雾工程在质保期内是否存在的质量问题？从被告2017年6月7日反诉、2018年7月18日起诉及被告以邮政快递方式向原告邮寄工程维修通知函，可以认定原告施工的喷雾工程在质保期内可能存在质量问题。本案争议焦点二，案涉工程质保期内质量问题造成的损失大小？本案因当事人均未对该工程在质保期内是否存在的质量问题及质量瑕疵产生的维修费用及损失数额达成一致意见或进行核算、鉴定，本院亦无法对案涉工程质量问题造成的损失大小作出认定从而判定质保金是否存在余额及余额多少。按照合同约定及法律规定，原告应按照案涉合同工程保修条款之约定履行产品及安装质量保修责任。被告在质保期内以邮政快递方式向原告邮寄工程维修通知函，而原告拒收通知函。现原告要求被告全额返还质保金并承担逾期返还的违约金，不符合合同履行事实及法律规定，其请求本院无法支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告杭州天腾环境艺术有限公司的诉讼请求。
案件受理费3196元（原告已预交），减半收取1598元，由原告杭州天腾环境艺术有限公司承担，退还原告杭州天腾环境艺术有限公司1598元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省 咸阳市中级人民法院。
审 判 员 来 掌 权
二〇二〇年十一月九日
书 记 员 魏 杭
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十一条 【瑕疵履行】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十二条 【履行、补救措施后的损失赔偿】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
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