杭州天腾环境艺术有限公司
陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司、杭州天腾环境艺术有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕西省泾阳县人民法院
民事判决书
(2020)陕0423民初2702号
原告：杭州天腾环境艺术有限公司
法定代表人：马某某，系该公司总经理。
委托代理人：吴某某，浙江泰正律师事务所律师 。
被告：陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司
法定代表人：孙某某，系该公司总经理。
委托代理人：梁某某，系公司法务经理。
原告杭州天腾环境艺术有限公司与被告陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案受理后，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴某某、被告委托代理人梁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告返还工程质保金122565.26元；2、要求被告支付违约金36585.73元（原合同约定违约金为日千分之三，被告主动要求为日万分之三）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由： 2015年3月25日原被告双方签订了一份《欢乐世界园区喷雾系统施工合同》（以下简称合同），合同价为978000元，质保期2年。后由于变更设计，2015年3月26日双方签订了《欢乐世界园区喷雾系统施工合同补充协议》，在原有的8个雾化区的基础上又增加了6个雾化区。并在14个雾化区内增加了水雾风扇，增加后合同总价为：2467823.45元，经被告方审计确认为2451305.25元。2015年9月28日工程竣工验收合格并经被告审计使用。根据合同第4.1.2约定，该工程待乐华还了世界从2015年5月1日开园运营3个月后，在一个月内支付至工程结算款的95%，剩余5%作为质保金，两年质保期满后10个工作日一次性无息返还。现上述工程2015年11月14日竣工验收并投入使用，2年质保期已过，经原告多次催要被告支付质保金但至今不予支付，特诉至法院请求判如所请。
被告辩称，一、被答辩人施工的喷雾工程在质保期内出现严重的质量问题，答辩人多次通知被答辩人维修，被答辩人均不予理会，按照合同约定，答辩人有权直接从质保金中扣除维修费及劳务费。双方签订的合同第九条工程保修9.6款约定“保修期间，承包人应在接到修理通知后2天内派人维修，否则，发包人可委托其他单位或人员修理。并由承包人承担所有费用，且发包人有权向承包人加收所产生的所有费用的50%的劳务费。上述费用可直接在质保金或其他任何发包人向承包人支付的款项中扣除，不足部分，发包人有权向承包人追偿”。答辩人将被答辩人施工的喷雾系统工程投入使用后不久，喷雾系统的主机、管道、喷头等关键零部件就出现故障，导致喷雾系统无法正常使用，严重影响了答辩人园区正常运营。答辩人多次通过电话、书面函件等方式通知被答辩人维修，被答辩人均不予理会，无奈答辩人对部分故障自行维修。按照合同约定，答辩人有权直接从质保金中扣除维修费及劳务费。二、答辩人曾因喷雾系统质量问题将被答辩人诉至贵院，在贵院主持下，双方协商沟通，被答辩人同意维修后答辩人才撤诉，被答辩人在答辩人撤诉后就拒绝维修。被答辩人在撤诉前答应维修，而在答辩人撤诉后又拒绝维修、出尔反尔，截止今日，喷雾系统故障仍未维修，严重影响答辩人园区运营，给答辩人造成了巨大损失。综上，被答辩人在质保期内喷雾系统出现严重故障质量问题且拒绝维修，给答辩人造成了巨大损失，其诉请要求返还质保金并支付违约金无事实及法律依据，依法应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：
对原告提供的（2017）陕0423民初1155号民事判决书一份（一审），被告提供的证据4、（2018）陕0423民初1905号民事裁定书，当事人对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。
对被告提供的证据1喷雾系统故障图片及视频光盘，2喷雾系统故障及费用明细，3被告向原告寄送的维修通知函。
原告经庭审当庭质证及庭后质证意见为：对证据1喷雾系统故障图片真实性不认可，视频光盘显示时间为2018年11月28日17时09分，该时间已经超过质保期，图片上未显示时间且照片是否在现场拍摄、是否为原告公司产品均不清楚，光盘重复内容较多，对真实性均不认可；对证据2真实性、合法性、关联性均不认可；对证据3不认可，因原告公司有专门维修人员派驻在被告公司，不存在邮寄函件。
本院认为证据1喷雾系统图片及光盘拍摄时间、地点无法全部核实亦无其他证据佐证且原告亦不认可，故本院对该证据真实性无法采信；证据2系被告单方制作且原告不认可，本院不予采信；证据3三份邮寄函原件当庭拆开，三份函件内容均为关于维修通知函及维修内容清单，本院对于该证据真实性、合法性、关联性予以确认。
本院经审理查明，原、被告于2015年3月25日签订的《欢乐世界园区喷雾系统施工合同》中约定案涉工程保修期为自验收合格之日起两年，质保金为结算价款的5%并在两年质保期满后10个工作日内一次性无息返还；案涉工程于2015年11月14日竣工验收合格，案涉工程经结算总价款为2451305.25元。2017年4月25日原告以要求被告支付案涉工程欠款及违约金为由于本院向被告提起诉讼，被告于2017年6月8日以案涉工程存在质量问题并要求原告履行维修义务及拒付质保金等为由提起反诉。后本院于2017年7月17日作出（2017）陕0423民初1155号民事判决书认定案涉合同约定了总价款5%作为质保金，且被告未提供工程质量不合格的初步证据，其申请工程质量鉴定不符合法律规定，未予准许；对于保修期间质量问题，可要求原告维修或委托他人维修，维修费从质保金中扣除，不足部分可另行起诉；同时对案涉工程除质保金以外的部分依法作出了判决。后被告不服一审判决向咸阳市中级人民法院提起上诉，中级法院于2017年11月17日作出二审（2017）陕04民终1838号民事判决书驳回上诉，维持原判。2017年6月30日至2017年11月27日期间，被告三次以邮政快递方式向原告邮寄案涉工程维修通知函，要求原告前来维修但均被拒收。2018年7月4日被告以工程存在质量问题要求维修或支付维修款为由将原告诉至本院，后在工程质量鉴定过程中，被告以其与原告就维修事宜协商一致申请撤诉，本院依法予以准许并作出撤诉裁定 。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，本案原、被告签订的《欢乐世界园区喷雾系统施工合同》及其补充协议系双方真实意思表示，该合同成立、合法、有效。合同履行期及工程保修期届满如不存在违约或瑕疵履行情况，被告作为发包人应按约向承包人原告方全额返还质保金。本案争议焦点一，原告施工的喷雾工程在质保期内是否存在的质量问题？从被告2017年6月8日反诉、2018年7月4日起诉及被告三次以邮政快递方式向原告邮寄工程维修通知函，可以认定原告施工的喷雾工程在质保期内可能存在质量问题。本案争议焦点二，案涉工程质保期内质量问题造成的损失大小？本案因当事人均未对该工程在质保期内是否存在的质量问题及质量瑕疵产生的维修费用及损失数额达成一致意见或进行核算、鉴定，本院亦无法对案涉工程质量问题造成的损失大小作出认定从而判定质保金是否存在余额及余额多少。按照合同约定及法律规定， 原告应按照案涉合同工程保修条款之约定履行产品及安装质量保修责任。被告在质保期内三次以邮政快递方式向原告邮寄工程维修通知函，而原告拒收通知函。现原告要求被告全额返还质保金并承担逾期返还的违约金，不符合合同履行事实及法律规定，其请求本院无法支持。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告杭州天腾环境艺术有限公司的诉讼请求。
案件受理费3483元（原告已预交），减半收取1741.5元，由原告杭州天腾环境艺术有限公司承担，退还原告杭州天腾环境艺术有限公司1741.5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省 咸阳市中级人民法院。
审 判 员 来 掌 权
二〇二〇年十一月九日
书 记 员 魏 杭
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十一条 【瑕疵履行】质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十二条 【履行、补救措施后的损失赔偿】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条【损害赔偿的范围】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
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