杭州天腾环境艺术有限公司与陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）陕04民终1838号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司，住所地：陕西省西咸新区泾河新城沣泾大道东段1号1幢1单元203室。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：党敏，陕西稼轩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州天腾环境艺术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区外东山弄16号，现经营住址：浙江省杭州市余杭区常后山路15号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江泰正律师事务所律师。

上诉人陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司（以下简称”乐华欢乐公司”）因与被上诉人杭州天腾环境艺术有限公司（以下简称”杭州天腾公司”）承揽合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初1155号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐华欢乐公司的委托诉讼代理人党敏、被上诉人杭州天腾公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乐华欢乐公司上诉请求：1、撤销原判第一项中”并承担该款从2016年4月27日起止给付之日止的违约金（按日万分之三计算）”部分及第三项，依法改判或发回重审。2、请求被上诉人就工程质量问题进行维修并至合格。3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未对上诉人提起的反诉及鉴定申请进行审理，程序存在严重错误。1、涉案工程存在严重问题，被上诉人应承担工程质量维修责任。2、一审被上诉人起诉状所使用公章无防伪编码，被上诉人主体存在严重瑕疵。二审审理过程中，上诉人乐华欢乐公司补充上诉事实及理由：一审法院判决内容存在矛盾。1、被上诉人要求给付工程款，上诉人要求就工程质量问题进行维修，一审法院要求另案起诉，给当事人造成诉累。2、质保责任与***不存在必然关系，只要存在质量问题，施工方就有义务进行维修，而并非在另案中提起诉讼。3、上诉人提起反诉，要求被上诉人就喷雾工程的质量问题进行维修，对质量问题也列出清单，被上诉人也认可存在质量问题，仅就质量问题的原因提出异议。4、质量维修义务属于被上诉人的合同约定义务，但一审法院却在被上诉人未举证的情形下驳回上诉人的反诉请求，明显存在错误。5、一审法院认定上诉人的反诉不符合法律规定错误。

杭州天腾公司答辩称：一审认定事实清楚，答辩人的主体资格正确。工程质量不存在问题，工程验收合格后上诉人才接收，发票已开具给上诉人。答辩人认为违约金过高，诉请时降低为万分之五，一审判决是万分之三。答辩人从未认可过质量存在问题。

杭州天腾公司向一审法院起诉请求：1、要求被告立即支付拖欠的工程款1951305.25元；2、要求被告支付违约金400795.14元（原合同规定违约金为日千分之五，原告同意变更为日万分之五，违约金暂计算至4月1日，实际以被告付清之日止的时间为准）；3、本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。乐华欢乐公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人履行维修义务，支付返修款暂计405000元。2、判令被反诉人承担本次诉讼费用。

一审法院认定事实：对双方无争议的事实予以确认。对有争议的证据和事实，认定如下：关于原告承揽的工程的质量及被告申请工程质量鉴定问题？被告认为结算后，发现11号卫生间西侧主机电机等设备（后附已坏的设备清单）已坏导致部分喷雾设备无法喷雾并申请鉴定，原告认为工程质量问题是被告使用不当，而且维修期已经过了，不同意鉴定。一审法院认为原告承揽的工程已经被告验收合格并交付使用，合同已约定***为总价款的5%，被告未提供工程质量不合格的初步证据，其申请工程质量鉴定不符合法律规定，一审法院不予准许。

一审法院认为，原、被告之间签订的喷雾系统施工合同成立且合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已按合同约定履行了合同义务。该工程已竣工经被告验收、接收并审计使用，且合同约定*****世界从2015年5月1日开园营运三个月后，在一月内支付至工程款的95%。而被告仅支付工程款50万元，原告请求被告支付下余工程款及承担违约责任请求，符合法律规定，本院予以支持。该工程还在两年质保期内，原告请求支付5%***工程款请求本院不予支持。因合同约定发包人未按合同约定支付工程款，则每迟延一天，发包人支付合同价款千分之五的违约金给承包人，该违约金约定过高，原告主张按日万分之五计算违约金，结合原告的损失等实际情况，本院酌情减少为按日万分之三计算。被告以工程质量存在问题拒付工程款不符合合同及法律规定，其辩称本院不予采纳；其反诉工程质量请求，因未提供证据证明，且不符合法律规定，本院不予支持；如工程在保修期间存在质量问题，属保修期间原告对工程的保修义务，从5%***支付，不足可另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司于本判决书生效后十日内给付杭州天腾环境艺术有限公司工程款1828740元，并承担该款从2016年4月27日起至给付之日止的违约金（按日万分之三计算）。二、驳回杭州天腾环境艺术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25617元，减半收取12808.5元，反诉费7375元，由杭州天腾环境艺术有限公司负担1103元，由陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司负担19080.5元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人乐华欢乐公司与被上诉人杭州天腾公司签订的喷雾系统施工合同合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。涉案工程竣工后，上诉人乐华欢乐公司对工程组织了验收、接收并投入使用，且双方对工程价款已经进行了结算，上诉人乐华欢乐公司应当按照结算金额支付被上诉人杭州天腾公司工程款。合同约定*****世界开园运营（从2015年5月1日起计）3个月后，在一个月内支付至工程款的95%，并约定了逾期付款的违约责任，上诉人乐华欢乐公司未按约定期限付款，构成违约，原审判决上诉人乐华欢乐公司支付被上诉人杭州天腾公司工程款及违约金正确，本院予以维持。上诉人乐华欢乐公司认为一审法院未对其提起的反诉及鉴定申请进行审理，程序错误，因上诉人乐华欢乐公司主张的质量问题属于被上诉人杭州天腾公司在保修期间应履行的维修义务，一审法院未准许其质量鉴定申请并无不当。按照合同约定，工程保修期间，被上诉人杭州天腾公司接到上诉人乐华欢乐公司修理通知后如拒绝维修，上诉人乐华欢乐公司可委托他人维修，并从***中扣除维修费用，不足部分可另行起诉，一审法院对上诉人乐华欢乐公司的反诉请求处理正确，程序合法。上诉人乐华欢乐公司认为被上诉人杭州天腾公司的起诉状上所使用公章无防伪编码，主体存在严重瑕疵一节，无事实及法律依据，上诉理由不能成立。

综上所述，上诉人乐华欢乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10390元，由上诉人陕西乐华欢乐世界文化发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*磊

审判员**

二〇一七年十一月十七日

书记员***

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。