上海龙宇建设集团股份有限公司与童民建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民事案件判决书

（2018）苏04民终570号

上诉人上海龙宇建设集团股份有限公司（以下简称上海龙宇公司）因与被上诉人童民建设工程合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初6824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

龙宇公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉请。事实和理由：1.周先龙、赵健是童民的雇工，应承担杂工清理费。2.童民承接工程转包给周先龙、赵健，故对于两人使用的模板应计入童民名下，总计模板的量违反合同约定，应支付罚款。

童民辩称，一审判决正确，予以维持。

龙宇公司向一审法院起诉请求：判令童民承担模板187111元和杂工费用16600元，合计203711元，并承担本案诉讼费。

一审法院查明事实：2014年4月26日，上海龙宇公司（合同甲方）与童民（合同乙方）签订一份《模板补充合同》，就乙方承包甲方的溧阳市中关村小夏庄安居小区工程中模板部分的制作安装工程的节约用材事项进行约定，内容为：一、甲方根据甲乙双方核定的模板接触面积增加2.5的系数，向乙方提供模板（夹板）实行包干使用。二、模板核定使用捌次；木方按幢一至三层的面积，每平方按柒米加2%系数提供，再加每层**系数包干使用，超过部分乙方承担**赔偿金（以三个班组平均数考核）。三、乙方在核定计划数内，所节约的模板，甲方给予乙方奖励80%，超过核定计划数的部分，乙方承担80%。四、五、六（略）。合同下方有童民在乙方处签字、马建新在甲方处签字，并加盖小夏庄项目部的印章。 2014年6月3日，上海龙宇公司与童民签订一份《小夏庄工地内部分组作业协议》（木工），约定由童民承包中关村小夏庄17#、21#、4#、5#、6#房工程的所有模板工程的制作及安装；承包价格和计算办法为：按建筑面积计算，每平方米91元，全封闭阳台按60%建筑面积计算，地下，地下车库及人防按100%建筑面积计算价格包括乙方施工人员的人工工资和以上注明的材料、机械及劳保用品等全部费用在内），此价格已全面考虑施工周期内工人人工工资增涨的因素在内，本合同的单价为闭口单价，本工程所有变更部分人工费造价3000元以内不调整，超过3000元外调整，变更后增加部分按同上模板面积单价进行结算调整。合同第八条约定付款方式为：本工程进场地下部分不支付任何费用，地上，地上施工每月开始按实际施工人员1500元/月发放生活费砼框架完成封顶并经项目部验收合格付60%，总体验收合格后付至完成总价的80%；跨年度工程年终付款按完成工作量价款的80%付款，竣工验收后付至总价的80%，余款本年内付清。合同第九条约定处罚条例：1、分部、分项施工后的材料及时收归、清理、分类工作均由乙方完成，若未及时清理、分类，每发现一次处罚1000元。2、每层拆模后需对该楼层清理并清扫干净，多余材料按项目部要求分类堆放整齐，如未按要求完成每次罚款1000元。3、楼梯施工缝处及其它施工缝处支完模后必须清理干净，若没清理干净每次罚款1000元/处。4、模板支架的承载力、刚度和稳定性不够，脱模剂使用不符要求或沾污钢筋，模板接缝不严实、漏浆，模板和和模前内部杂物不清理干净，详细核对图纸、变更单中的预埋件，预留孔洞；如遗漏处罚1000元/处。5、乙方必须文明施工，不得打架闹事，每发现一次根据情节罚款500-100000元，并在24小时内让当事人离场。6、拆模后混凝土柱、梁、墙出现凹肚缩颈翘曲；侧模拆除过早，损失混凝土表明及棱角；处罚1000元/处。7、混凝土墙、柱、梁轴线位置，垂直度、标高超过允许偏差值；构件断面尺寸偏差超规范；电梯井、预留洞、预埋件中心位置超过允许偏差；处罚2000元/处。9、乙方要爱护甲方的设备和节约甲方的材料，每发现一次浪费材料罚款1000元，并赔偿浪费的材料，损坏甲方设备照价赔偿。10、监理提出问题乙方必须整改，同一个问题第一次不罚款，同一个问题第二次罚款1000元，再有重罚。11、本工程必须达到常州优质主体，如达不到结算扣除5元/㎡，如达到甲方按合同价进行结算（奖励按甲方与业主的奖励办法执行）。合同第十一条约定，项目部对乙方的罚单如乙方拒签，只要有项目部经理、现场技术负责人及分管负责人其中二人签字确认，罚单自行生效，并加罚20%。合同第十二条约定，乙方承包范围以外所发生的点工一律按150元/工日结算。合同第十三条约定，甲乙双方同意，乙方总人工费中的6%，为乙方施工现场的清理、整理费用，如乙方不能按本合同执行，甲方有权扣除该6%的费用，另找他人清理整理。 另查明，一审法院受理的（2016）苏0481民初8262号童民与上海龙宇公司、马建新建设工程施工合同纠纷一案中，龙宇公司辩称应当在未付工程款中扣除模板罚款187111元和杂工费用16600元，后一审法院对龙宇公司的该抗辩意见未予支持。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、童民是否应当承担杂工费及其具体数额；2、童民是否应当向上海龙宇公司缴纳模板使用超标产生的罚金及其具体数额。（一）关于杂工费。本案审理过程中，上海龙宇公司为证明自己的主张，向一审法院提供了相应的杂工费付款凭证，分别为：1.2015年8月29日清单，显示上海龙宇小夏庄一标段项目部17﹟、21﹟楼做杂工（木工），产生清理费计4250元；2.2015年12月29日杂工结账单，显示童民一队木工2500元；3.2016年1月30日，童民6000元；4.2016年1月30日，17.5个工由童民班组承担费用3850元。合计产生杂工费16600元。对于为何4份清单上均无童民的签名，上海龙宇公司解释为当时童民已经离开工地，工地相关人员电话通知童民到现场清理施工，童民没有派人到现场，故龙宇公司就直接让其他班组进行清理。上海龙宇公司认为根据合同约定，其有权按照《小夏庄工地内部分组作业协议》的约定，向童民收取6%的清理费。 对于杂工费，童民辩称：1.其所负责的相关楼层清理事宜都由其本人派遣工人完成，包括道路清扫、钢管清理、楼层清理等内容，且其退场后留下了足够的工人完成后续工作；2.17﹟楼一层、二层、地下、地下室两层以及21﹟楼地下室两层都是由其他班组施工的该把他人的费用摊派到童民身上；3.童民提供2015年8月28日、8月29日民工工资、工程款领款凭证，证实其于2015年7月31日退场后仍留部分工人在该工地继续工作。对此，一审法院认为上海龙宇公司对其主张的杂工费只有单方制作的清单，且未注明所涉费用对应的具体楼层及清理内容，更未与童民进行对账确认，又因童民只负责施工17﹟、21﹟楼部分楼层。据此，上海龙宇公司要求童民支付杂工费16600元的诉讼请求，未有充分证据加以证实，一审法院不予支持。（二）关于模板使用超标的罚金。 关于模板使用超标的罚金，上海龙宇公司提交了15张领料单、领用模板明细表以及童民班组标准层模板展开面积计算表，上海龙宇公司认为童民班组17﹟、21﹟楼以及1号地下车库总的展开面积是152374.17㎡，增加2.5%的系数，实际面积为156183.52㎡，而双方约定模板使用8次，那么应领模板面积为19522.9㎡，实际领用模板数是26931.48㎡，超标7408.58㎡，再乘以每个平方31.57元，等于233888.87元，童民承担其中的80%即187111元。 童民对于从2014年9月1日开始的由其本人或者班长汤向华签字的7张模板领用单予以认可，对其他领用单不予认可。童民认为：1、不能将周先富、赵健领取的模板算在童民名下，周先龙所作工程是独立核算的，赵健是老板本人叫其来施工的，并非童民转包；2、如果按照合同约定4﹟、5﹟、6﹟楼继续由童民施工，是不会产生模板超标的情形的，后因为合同终止，模板被老板拉回去了，而当时地库有大约13000㎡的模板是新领用的，如果继续完成4﹟、5﹟、6﹟楼可以进行再次使用。对此，一审法院认为关于模板使用的标准及奖罚原则，上海龙宇公司与童民在《模板补充合同》中作出了明确约定，当承包方使用的模板面积超过核定计划数时，上海龙宇公司确可向承包方主张罚款。但就本案来说，1.童民因故被要求退出施工场地，其直接导致的结果就是4﹟、5﹟、6﹟楼无法继续施工，而据童民所述在此之前有将近13000㎡的模板被初次使用在地下车库，如若继续施工这些模板是可以继续使用的，现上海龙宇公司将这些只被使用一次的模板取回但并未陈述是否继续使用及相应次数；2.上海龙宇公司当庭表示17﹟、21﹟楼除童民外还有周先龙和赵健在施工，且周先龙和赵健的工程款也是由公司和他们本人进行结算的；3、截止上海龙宇公司诉至一审法院，并未就模板使用及超标情况与童民进行核算；4对于上海龙宇公司所陈述的周先龙、赵健与童民之间存在转包关系，除（2016）苏0481民初8262号案件中周先龙当庭陈述“木工组前期基础部分是童民叫其去做的，赵健是其叫去做的”外，上海龙宇公司未能提供证据加以证实，对此，童民解释是替周先龙代签合同，而赵健是老板叫去施工的；5、对于没有签名的20号、21号入库单，上海龙宇公司陈述是周先龙班组中的邓忠平领取的，但上海龙宇公司未能提供证据加以证实。据此，一审法院认为在现有证据下，上海龙宇公司将周先龙、赵健领取的模板以及未有签名的模板入库单项下的模板均计算在童民名下并不妥当，且上海龙宇公司并未就前述所涉仅被使用过一次的接近13000㎡的模板的去向或继续使用情况作出明确说明并提供证据加以证实，故法院认为上海龙宇公司仅凭证模板领用凭证及其单方制作的模板使用清单向童民主张模板使用超标产生的罚金，其理由和证据并不充分，对上海龙宇公司要求童民支付罚金187111元的诉讼请求，不予支持。 一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质而签订建设工程施工合同的，依法应认定合同无效，本案所涉的《模板补充合同》、《小夏庄工地内部分组作业协议》（木工）均系由马建新以上海龙宇公司项目部名义与不具有劳务作业法定资质的童民个人所签，均属无效合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上海龙宇公司凭借单方制作的清理费清单及模板使用清单、模板领用单向童民主张清理费16600元和模板使用超标罚金187111元的诉讼请求，法院不予支持。判决：驳回上海龙宇建设集团股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2178元，诉讼保全费1570元，合计3748元，由上海龙宇建设集团股份有限公司负担。

本院认为，一审判决正确，应予维持。 理由如下： 上海龙宇公司上诉主张，要求童民承担杂工清理费16600元以及模板使用超标的罚金187111元。 二审认为，上海龙宇公司在二审中提供《关于工程进入封顶收尾、楼层整理的规定》复印件一份，童民对该证据的真实性予以确认但认为该证据与本案无直接关联。上海龙宇公司以其单方制作的清单为依据向童民主张杂工费，童民对此又不予认可，故，上海龙宇公司要求童民支付杂工费16600元的主张，事实依据不足，本院予以驳回。关于上海龙宇公司主张的模板使用超标的罚金，上海龙宇公司提交的模板领用凭证及其单方制作的模板使用清单，将案外人周先龙、赵健领取的模板以及未有签名的模板入库单项下的模板均计算在童民名下，且未就仅被使用过一次的接近13000㎡的模板的去向或继续使用情况作出明确说明并提供证据加以证实，故对上海龙宇公司要求童民支付罚金187111元的主张，事实依据不足，本院不予支持。 同时，溧阳市人民法院作出的（2016）苏0481民初8262号民事判决已发生法律效力，在该案件中，童民作为原告向被告上海龙宇公司主张工程款，上海龙宇公司抗辩要求童民承担杂工清理费16600元以及模板使用超标的的罚金187111元，溧阳市人民法院该生效判决对上海龙宇公司凭借单方制作的清理费清单及模板使用清单、模板领用单所提的该两项抗辩意见，均未予支持。 综上，由于上海龙宇公司的上述请求已在人民法院生效法律文书中予以处理且在本次诉讼中提供的《关于工程进入封顶收尾、楼层整理的规定》仅是涉案工程内部管理规定，并没有涉及其与童民杂工清理费16600元的结算，故其上诉主张，本院予以驳回。 一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4356元，由上诉人上海龙宇公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　裴国伟 审判员　　孙海萍 审判员　　袁海燕

法官助理姚远 书记员许星