王某与贵州某某建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

贵州省贵阳市乌当区人民法院 民事判决书 （2023）黔0112民初1162号 原告***，男，汉族，住址贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人***，贵州商同律师事务所律师，执业证号**，代理权限为特别代理。 委托诉讼代理人***，贵州商同律师事务所律师，执业证号**，代理权限为特别代理。 被告贵州某某建设工程有限公司，住所地贵州省遵义市，法定代表人***。 委托诉讼代理人***，北京市京师（贵阳）律师事务所律师，执业证号**，代理权限为特别代理。 第三人贵阳市某某镇人民政府，住所地贵州省贵阳市，法定代表人***，系该镇镇长。 委托诉讼代理人***，代理权限为一般代理。 第三人***，男，汉族。 原告***诉被告贵州某某建设工程有限公司（以下简称“某某公司”）、第三人贵阳市某某镇人民政府（以下简称“某某镇政府”）、第三人***挂靠经营合同纠纷一案，本院于2023年4月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***、被告某某公司的委托诉讼代理人***、第三人某某镇政府的委托诉讼代理人***、第三人***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付“某地下机井配套工程”的工程款357443.94元及资金占用费14421.64元（该资金占用费以357443.94元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率的标准，自2022年2月23日起计算至全部款项付清之日止）；2、本案案件受理费、保全费等由被告承担。事实及理由：2016年7月28日，原告***以被告贵州某某建设工程有限公司的名义与第三人贵阳市某某镇政府签订《建设工程施工合同》，约定某某镇政府将“某某镇地下机井配套工程”发包给被告施工。***作为实际施工人对案涉工程投入了人、财、物,2016年12月25日，案涉工程完工；2021年6月6日，案涉工程完成竣工结算，结算工程款577443.94元，截止2022年2月23日，新场镇政府已将全部工程款支付至被告，但被告仅向原告支付22万元，剩余357443.94元至今未向原告支付。现原告为维护自身合法权益，特诉至本院，请求判如所请。 被告某某公司提出答辩意见：1、原告的诉讼主体地位不适格；2、原、被告之间不存在任何法律关系，被告某某公司没有借用任何资质给原告***使用;3、针对案涉项目，被告某某公司在承揽案涉项目后，其将该项目交由第三人***进行施工，双方签订内部管理责任书，约定因项目产生的法律经济纠纷，由***承担，而原告***仅是保证人，为***提供担保而已；4、案涉项目实际施工人是***，而非本案原告，被告不应该向没有合同关系的原告支付工程款；5、被告与第三人***还未进行结算，对原告***主张的工程款数额不予以认可,根据合同相对性原则，被告某某公司与第三人某某镇政府结算的金额与原告无关，其次被告某某公司与***已明确约定，在支付工程款时应当扣除利润、保证金、税费等款项；6、被告某某公司未出借陈述的资质给原告***，案涉建工合同的主体系原告和第三人。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人某某镇政府提出答辩意见:1、去年新场政府在处理案涉工程农民工讨薪问题时，曾与被告某某公司进行联系，因某某镇政府是案涉工程发包方，所签订的案涉工程承包方为被告某某公司，所以某某镇政府就将案涉工程款项全部支付至被告某某公司，至于案涉工程实际施工人的问题在支付上述款项时未有考虑；2、我方委托有监理公司对案涉工程进行监督施工，且我方参与过程中均系原告***在实际施工，而非***施工；3、案涉工程实际施工是由原告***完成的。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。 第三人***提出答辩意见：1、我、原告***与被告某某公司当时签订的施工合同涉及包括案涉工程在内的三个工程，三个工程相互独立，当时为方便起见，经我与原告***、被告某某公司商量，三个工程由我共同签订一份内部管理责任书，原告***在保证人栏签字，但实际执行合同时原告***负责案涉工程，我负责另外两个工程，对此被告某某公司是明知的；2、案涉工程与我没有关系，我连案涉工程在哪里也不知道；3、被告某某公司就案涉工程支付的款项均是支付给原告***的，并没有支付给我，其中有一笔款项是原告***临时借用我的账户用于接收被告某某公司所支付的款项的，但该款项不是支付给我的；4、被告某某公司就案涉工程事宜及财务问题均是与***对接，从未与我对接，我对此并不知情。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。 本院认定事实如下：2016年，贵阳市某某管理局（以下简称“某某水务局”）就某地下机井配套工程（以下简称“案涉工程”）委托第三人某某镇政府以自己的名义进行招投标。2016年7月9日，贵州某某水利电力工程有限公司、贵州某某水利电力工程建设有限公司分别向贵州某某有限公司缴纳案涉工程竞争性谈判文件费用1000元，共计2000元。同年7月28日，甲方即第三人新场政府与乙方即被告某某公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“案涉合同”），约定由被告某某公司承建由新场政府发包的案涉工程，工程地点位于贵阳市**镇**村，工程范围包括工程设计范围内的全部建设内容，合同价款为635557.24元。原告***以被告某某公司的委托诉讼代理人身份在案涉合同及附件“工程质量保修书”上签字确认。同年8月1日，第三人***与被告某某公司签订《内部管理责任书》及《承诺书》各一份。其中，《内部管理责任书》约定由被告某某公司聘请第三人***作为该公司承建的含案涉工程在内的三个工程的项目负责人，并授权项目负责人全面负责施工管理，项目负责人按工程审计总价的2%向公司缴纳定额企业利润；《承诺书》约定由第三人***承诺自筹资金完成包含案涉工程在内的三个工程的建设，且工程所产生的民工工资、材料款、机械租赁及与该工程有关的所有费用由第三人***自行承担，原告***在《内部管理责任书》及《承诺书》中“担保人”栏签字。后案涉工程由原告***组织实施，第三人***未参与案涉工程的建设。施工期间，原告***以被告某某公司的名义从贵州某某材料科技有限公司、南明区某某五金商行处购买给水管等材料若干，又以自己的名义另行购买流连瓦、闸阀、钢片、螺栓、三通等材料，并组织工人***、***、***、***、***等人进行施工。施工期间，原告***另雇佣***作为其现场施工管理人员，负责案涉工程施工的日常管理，并就案涉工程款的拨付、已缴纳的工程税费等相关问题多次与被告某某公司财务人员***及第三人某某镇政府对接协调。同年12月25日，案涉工程基本完工并投入试运行。2021年5月16日，某某水务局委托北京某某工程项目管理有限公司对案涉工程竣工结算进行审核，该公司于2021年6月6日出具《某地下机井配套工程竣工结算审核报告》，审定结算金额为577443.94元。截止2022年2月23日，第三人某某镇政府已将全部案涉工程款577443.94元支付至被告某某公司，被告某某公司在向案涉工程的材料供应商支付了75000元材料款、通过第三人***账户向***支付了145000元工程款后，剩余工程款357443.94元至今由被告占有。***收到上述145000元后，将该款转给原告***，庭审中原告***确认收到该笔款项。 上述事实，有原、被告、第三人某某镇政府、第三人***当庭陈述、证人***、***的证言及原告提交的原告身份证复印件、被告企业信用信息公示报告、第三人某某镇政府信用信息公示报告、收据、建设工程施工合同、工程质量保修书、材料购买凭证、劳务费用凭证、供电局收款收据、缴税支付凭证、情况说明四份、***与某某公司财务***的微信聊天记录、新场政府支付工程款的支票存根；被告某某公司提交的工程内部管理责任书、项目承诺书、银行转账记录在卷佐证，且以上证据均经庭审质证，足以认定。 本院认为，本案纠纷发生于承包方内部，而非发生于发包方与承包方或实际施工方之间，且原、被告争议的实质问题在于双方是否建立挂靠经营合同关系，故本案不属于建设工程施工合同纠纷，应为挂靠经营合同纠纷。本案中，原、被告双方争议的焦点在于被告某某公司是否应当向原告***支付案涉工程款的问题，这主要涉及两个问题：一是案涉工程的实际施工人是原告***还是第三人***；二是原、被告是否成立事实上的挂靠经营合同关系。 一、关于案涉工程的实际施工人是原告***还是第三人***的问题 实际施工人是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通常情形下,实际施工人的认定主要考察以下几个方面:一是审查是否存在实际施工行为,包括施工过程中是否存在购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为。二是审查是否参与合同的签订与履行。三是审查是否存在投资或收款行为。符合前述情形的,可以认定为实际施工人。对照本案情形，首先，庭审中原告***向本院提交了其实际组织施工的证据，且第三人某某镇政府、***及证人***、***均一致陈述案涉工程实际由原告***出资并组织完成施工，而非系由被告某某公司或第三人***完成，各方陈述高度一致；其次，从案涉合同的签订、案涉工程的组织施工等各个环节来看，原告***从签订合同环节便以被告某某公司委托代理人的名义参与案涉工程，并于此后实际组织工人施工，整个参与过程具有连贯性、完整性；再次，第三人***当庭陈述其并未组织实施案涉工程。综上可以看出，案涉工程的实际施工人系原告***，而非第三人***。 二、关于原、被告是否成立事实上的挂靠经营合同关系的问题 就该问题，首先，被告某某公司与第三人***在签订《内部管理责任书》、《承诺书》后，第三人***并未实际履行约定义务，且该约定义务是由原告***实际履行；同时，原告提交的证据亦证明，案涉工程的施工过程中，原告***的现场管理人员***多次与被告某某公司工作人员就案涉工程所涉事宜进行对接、联系，被告某某公司在知晓该施工过程的情况下并未提出过任何异议，由此可知被告某某公司对原告***实际履行上述《内部管理责任书》、《承诺书》所涉义务的事实是知情并认可的；其次，第三人***当庭陈述案涉工程与己方无关，其仅系在与原、被告共同商议后为简化协议手续才将案涉工程连同自己承接的两个工程一并签订书面协议，案涉工程系由原告***自行负责并组织实施；再次，从案涉合同的签订、履行等各个环节来看，原告***在以被告某某公司委托代理人名义代表被告某某公司与第三人某某镇政府签订《建设工程施工合同》及工程质量保修书后，又实际投入资金并组织工人施工，整个过程具有连贯性、完整性；最后，被告某某公司虽有工作人员与原告***聘请的现场管理人员***有过税费等财务上的对接，但并未就案涉工程的实体建设作出实质性参与。以上事实可以综合反映出本案具有原告***借用被告某某公司资质获取案涉工程并组织实施的高度可能性，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。……”的规定，应依法认定双方在事实上成立挂靠经营合同关系。 综上，原告***与被告某某公司就案涉工程建设成立事实上的挂靠经营合同关系。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。……”的规定，本案中，原告***借用被告某某公司资质承包案涉工程并施工，双方所涉及挂靠经营合同关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”的规定，被告某某公司因该无效民事法律行为所取得的财产即由第三人某某镇政府向其支付的案涉工程价款，依法应予返还。因被告某某公司未提供证据证明其对案涉工程进行了实质性管理及支付了相应工程税费等费用，故本院认定被告某某公司应向原告***发还的工程款金额为357443.94元，故对于原告主张“由被告向其支付案涉工程价款357443.94元”的诉请，本院予以支持。 关于原告***主张由被告某某公司向其支付自2022年2月23日起至案涉款项付清之日止资金占用利息的诉请，因原告***并未提交证据证明其在起诉前已向被告提出返还请求，故本院从本案起诉书送达被告某某公司的次日（即2023年4月27日）起以357443.94元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至工程款全部返还之日止。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告贵州某某建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内足额支付原告***工程款人民币357443.94元及资金占用费（该资金占用费以357443.94元为基数，自2023年4月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的标准计算至款项付清之日止）； 二、驳回原告***的其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3439元、保全费2379元，两项合计5818元，由被告贵州某某建设工程有限公司承担（该款项已由原告***预交，被告贵州某某建设工程有限公司可在履行上述金钱给付义务时一并支付给原告***5818元。） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决发生法律效力。当事人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十六条的规定于判决确认的履行期届满之日起两年内申请执行。 审判员*** 二〇二三年七月十二日 书记员***