贵州山河秀建设有限公司、贵州习水芮彤房地产投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6108号

上诉人（原审原告）：贵州山河秀建设有限公司。住所地：贵州省遵义市习水县昆仑北路华居家园小区118号一单元101室。统一社会信用代码:91520330215031998N。

法定代表人：段明贵。

委托诉讼代理人：史小刚，公司员工。

被上诉人（原审被告）：贵州习水芮彤房地产投资开发有限公司。住所地：贵州省遵义市习水县东皇镇。统一社会信用代码：9152033085669618M。

法定代表人：邹伟。

委托诉讼代理人：张崇兵，重庆津舟律师事务所律师。

上诉人贵州山河秀建设有限公司（以下简称山河秀公司）因与被上诉人贵州习水芮彤房地产投资开发有限公司（以下简称芮彤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2021）黔0330民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

山河秀公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人停工期间的经济损失1964754元；二、一二审诉讼费及评估鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉欠条载明的30万元为上诉人和被上诉人关于之前损失总额的约定属于认定事实错误。首先，在欠条出具之时，只有陈泽平一人将上诉人和项目负责人史小刚起诉，所以陈泽平起诉的利息252000元才是30万元欠条的来源。其次，这份欠条所计算的实际是2015年6月至2016年8月期间的停工补偿，并非赔偿，2015年6月至2016年8月共计14个月的损失总额总体金额为1100000余万元，且只是针对陈泽平班组钢管租赁部分的损失，塔机的租金损失并未计算在内。第三，上诉人并未放弃要求被上诉人赔偿塔机租金和前述区间以外钢管租金的停工损失的权利，根据上诉人实际产生的损失情况以及经人民调解委员会组织调解与租赁方达成的相关协议，2016年9月至2018年5月期间产生的损失也并未得到被上诉人的赔偿。上诉人在停工期间所产生的钢管租赁费以及塔吊租赁费每月高达79274元／月，2016年9月至2018年5月期间产生租赁损失总金额达到1664754元。虽然被上诉人表明案涉项目整体转让时间为2018年5月，但上诉人与被上诉人2018年7月所达成的协议由于被上诉人违约未支付相关款项，致使钢管实际归还时间为2019年1月，在一审庭审过程中上诉人本着处理事情的原则，并未将已扩大的损失计算其中。

芮彤公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。30万的欠条就是针对所有的损失，之前的协议上诉人认为756万协议中的金额不够支付，双方协商达成30万的欠条。30万是针对所有损失，调解协议中虽然没有写明损失，但是增加工程款的金额，相当于对上诉人相关损失进行弥补，上诉人觉得金额不够，又写了30万。欠条载明超出30万，答辩人就不认可，答辨人专门在欠条上有注明。上诉人说钢管归还时间不属实，上诉人在2019年1月与钢管的出租方签订调解协议，相关的费用由上诉人委托答辩人已支付完毕，不存在扩大损失，上诉人上诉的损失根本不成立。根据2018年6月20日史小刚和陈泽平的调解协议，租赁费和损失共计138万，该款项由答辩人支付完毕；在史君武（与史小刚都是实际施工人）与重庆璧山租赁站形成调解协议书中明确50万包含钢管及租金及各种损失，也是答辩人已支付完毕；41号调解协议关于塔吊的租赁和损失共14万，也是由答辩人支付。综上，上诉人所述的损失不存在。

山河秀公司向一审法院起诉请求：一、解除双方于2014年8月1日签订的《贵州习水仙源镇仙源仙湖堤香主体及配套建设工程施工合同》以及于2015年7月16日签订的《贵州习水仙源镇仙源仙湖堤香主体及配套建设工程施工合同补充协议》;二、芮彤公司立即支付山河秀公司工程款529200元,并自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息至债务清偿之日止；三、芮彤公司赔偿山河秀公司停工期间的经济损失合计2695342.18元;四、芮彤公司向山河秀公司支付违约金378000元；五、本案诉讼费用由山河秀公司和芮彤公司承担。

一审法院认定事实：山河秀公司系具有建筑施工资质的建筑施工企业。2014年8月1日，山河秀公司与芮彤公司签订《贵州习水仙源镇仙源?仙湖堤香主体及配套建设工程施工合同》，约定由山河秀公司承建芮彤公司开发的贵州习水仙源镇仙源?仙湖堤香主体及配套工程项目，工程在完成一期主体结构封顶后，按实际完成工作量的80%支付工程款；合同第二部分通用条款34.1约定，本合同签章生效后，发承包双方任何一方未经对方同意，单方面不履行合同则构成违约，违约方应按合同价款的5%赔偿给对方违约金；通用条款34.9约定，发包人无正当理由不支付工程结算价款的，由发包人承担违约责任，发包人根据应付而未付部分款项按银行同期贷款利率支付违约金。2015年，因芮彤公司资金短缺，工程停工。2015年7月16日，山河秀公司（乙方）、芮彤公司（甲方）补签《贵州习水仙源镇仙源仙湖堤香主体及配套建设工程施工合同补充协议》，约定：“二、因乙方在完成了基础部分的工程量后，甲方未履行合同付款给乙方，造成了乙方工程停工，停工期间所造成的人工窝工、机械停滞、脚手架闲置、现场管理等费用由甲方负责，具体费用按合同中定额计算，停工时间为2015年2月20日至2015年4月20日。三、付款方式：甲方在2015年5月12日前付给乙方1555400元，甲方在乙方完成一期主体施工的前提下在2015年9月30日前付给乙方一期工程总款的60%。具体支付方式及支付时间双方协商拟定如下：2015年7月21日前甲方支付给乙方600000元，2015年8月15日前甲方支付给乙方1000000元。四、若在协商时间内甲方未支付给乙方工程款，造成乙方停工或因劳务纠纷所产生的损失由甲方全部负责，具体计费按实际费用计算。”2018年2月，因芮彤公司与合作方就涉案项目合作产生纠纷，芮彤公司致函山河秀公司解除合同，山河秀公司于2018年3月8日回函拒绝解除合同。

2018年5月27日，山河秀公司与芮彤公司就相关损失进行协商，芮彤公司同意向山河秀公司补偿损失300000元，并由芮彤公司的法定代表人邹伟代表公司向山河秀公司项目负责人史小刚出具欠条一张，载明今欠史小刚人民币300000元，并承诺于2019年12月30日前支付完毕。欠条载明，此欠款为承担史小刚在仙源镇原仙湖堤香施工过程中各班组及材料供应方等起诉史小刚法院判决生效后损失部分的费用。欠条还说明，史小刚在仙湖堤香项目施工过程中，如有施工班组及材料供应方等起诉史小刚支付的相应损失，法院判决生效后，所产生的金额由史小刚邹伟各承担50%(双方总承担金额在六十万元内，若超出六十万元，由史小刚承担六十万元以外的金额，邹伟承担金额总和不超过三十万元人民币）。

因案涉项目被整体转让，2018年5月29日，山河秀公司、芮彤公司双方经习水县仙源人民调解委员会调解达成仙民调（2018)026号人民调解协议。该调解协议对山河秀公司前期所承建的工程进行了结算，确定项目工程款总计为7560000元，已支付2090000元，未支付工程款总额为5470000元，并约定：在协议签订之日后五个工作日内，芮彤公司向山河秀公司支付总工程款的10%用于解决部分农民工工资，剩余4714000元在2018年12月30日前全部支付完毕,逾期按银行同期贷款利率的四倍计息至该款项付清之日止。协议还约定，待协议内款项付清后，双方于2014年8月1日签订的原《施工合同》自行解除，若芮彤公司违约，该协议自动作废，原《施工合同》及补充协议继续履行。协议签订后，因芮彤公司未按协议履行，2019年1月14日，山河秀公司致函芮彤公司，通知芮彤公司解除人民调解协议，按原合同执行。因双方纠纷未能协商解决，山河秀公司遂诉至法院。至起诉时，芮彤公司尚有529200元工程款未支付给山河秀公司,诉讼期间，芮彤公司又向山河秀公司的曹鸿施工班组支付工程款390000元，向曹正香班组支付工程款50000元，山河秀公司对曹鸿班组的390000元无异议，但对曹正香班组的50000元只认可该其中的28000元为涉案工程款。

另查明，山河秀公司将工程承揽给陈泽平，因停工后双方发生纠纷,于2016年经诉讼后法院判决工程实际承包人史小刚向陈泽平支付工程款，其中包含了钢管等租用费，该工程款最后由芮彤公司代为支付。涉案工程在重庆璧山区建筑工程设备租赁站、遵义煜升机械设备租赁有限公司租赁钢管、塔机等纠纷先后于2018年和2019年经习水县仙源镇人民调解委员会调解处理，并由芮彤公司代为支付了相关款项。芮彤公司代为支付的上述款项均包含在其向山河秀公司已支付的工程款内。上述塔机、钢管等费用均是芮彤公司同意补偿山河秀公司损失300000元之前产生的费用。

再查明，山河秀公司、芮彤公司涉案纠纷在另案处理过程中，共同委托皓天集团有限公司对“仙湖堤香一期工程”2栋、3栋、4栋租赁塔吊、钢管、顶托、扣件损失价格进行评估，评估结论为：经评估,贵州山河秀建设有限公司申请对塔吊停工损失价值每月评估为33000元，每天损失价值评估为1100元；钢管、托顶、扣件停工损失价值评估为46274.77元，每天损失价值评估为1542.49元。山河秀公司垫付鉴定费为15000元。

一审法院认为，依法成立的合同，受到法律的保护，合同当事人应当按照约定全面履行各自义务。本案山河秀公司、芮彤公司签订的《贵州习水仙源镇仙源?仙湖堤香主体及配套建设工程施工合同》及《补充协议》不违反法律规定，系有效合同，对双方当事人均具有约束力，合同履行部分后，因涉案项目已整体转让，合同现已无法继续履行，山河秀公司请求解除该合同及《补充协议》，予以支持。

关于山河秀公司请求芮彤公司给付工程款529200元并给付逾期利息的诉讼请求，山河秀公司起诉时芮彤公司未付工程款为529200元，诉讼期间芮彤公司又向相关班组分两次支付了390000元和50000元，山河秀公司只认可50000元中的28000元，故应扣除390000元和28000元，芮彤公司还应支付山河秀公司工程款为111200元。因双方达成的仙民调（2018)026号人民调解协议书已解除，山河秀公司要求按该协议约定的中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息的诉讼请求不予支持，仅应按原合同约定的中国人民银行同期贷款利率予以支持，期限从确定应付工程款总额之日即双方在仙源人民调解委员会达成人民调解协议的2018年5月29日起，至付清之日止。

关于山河秀公司主张芮彤公司赔偿其停工期间经济损失的诉讼请求，因双方于2018年5月27日经协商达成一致由芮彤公司补偿山河秀公司损失300000元，欠条虽由芮彤公司单位法定代表人向山河秀公司项目负责人出具，但从欠条载明的内容来看，应为芮彤公司对山河秀公司损失的补偿，双方对该损失亦无异议，予以支持；但从欠条内容和事后双方经人民调解达成工程款支付协议的事实来看，该金额应为双方对山河秀公司之前损失总额的约定。因本案施工合同系总包合同，山河秀公司提出的涉及陈泽平、重庆璧山区建筑工程设备租赁站、遵义煜升机械设备租赁有限公司的工程塔吊、钢管等费用，发生在施工期间的，包含在工程总价款内，不属于停工后给山河秀公司造成的损失；发生在补充协议中确定的2015年2月20日至2015年4月20日停工期间的，属山河秀公司损失，应由芮彤公司赔偿，但已包含在芮彤公司2018年5月27日出具欠条载明的300000元损失范围内，不应重复支持。双方于2018年5月27日对损失协商一致后，山河秀公司未提供损失进一步扩大的证据，依照谁主张谁举证原则，山河秀公司主张的损失超过300000元的部分没有证据证明，不予支持。涉案纠纷在另案诉讼中虽经评估，但山河秀公司未提供在双方对损失协商一致后仍在租用钢管、塔机导致损失进一步扩大的基础证据,评估报告缺乏基础事实，不予釆信。山河秀公司主张的鉴定费15000元，非本案鉴定费用，鉴定报告也未采信，不予支持。

关于山河秀公司主张芮彤公司支付违约金的诉讼请求，山河秀公司、芮彤公司签订的《施工合同》约定，发承包双方任何一方未经对方同意，单方面不履行合同则构成违约，违约方应按合同价款的5%赔偿给对方违约金。因芮彤公司违约致使合同无法继续履行，山河秀公司请求按应付工程款总额7560000元的5%承担违约金378000元，予以支持。对芮彤公司主张违约金过高的理由，因实际施工的工程款总额为7560000元，至达成调解协议时芮彤公司未付款项金额较大，山河秀公司需承担资金占用利息，且至今尚未全部付清，芮彤公司也未提供违约金过高的相应证据，故其理由不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告贵州山河秀建设有限公司与被告贵州习水芮彤房地产投资开发有限公司于2014年8月1日签订《贵州习水仙源镇仙源?仙湖堤香主体及配套建设工程施工合同》以及于2015年7月16日签订的《贵州习水仙源镇仙源?仙湖堤香主体及配套建设工程施工合同补充协议》。二、由被告贵州习水芮彤房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告贵州山河秀建设有限公司工程款111200元，并从2018年5月29日起至付清之日止按中国人民银行2018年贷款利率4.35%支付资金占用利息。三、由被告贵州习水芮彤房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告贵州山河秀建设有限公司损失300000元。四、由被告贵州习水芮彤房地产投资开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向支付原告贵州山河秀建设有限公司违约金378000元。五、驳回原告贵州山河秀建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取17810元，由被告贵州习水芮彤房地产投资开发有限公司承担。

二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院根据双方当事人一、二审的陈述认定如下事实：涉案工程于2015年7月停工。2018年5月，涉案项目整体转让。

本院认定的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案争议的焦点为:2018年5月27日芮彤公司向山河秀公司出具的30万元欠条是否为双方关于之前停工损失总额的约定。

芮彤公司向山河秀公司出具的前述30万元欠条系双方在建设工程施工合同关系存续期间就涉案工程停工损失金额及如何承担经平等协商后自愿达成的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法具有法律效力，双方应予遵守。根据该欠条中载明的关于“此欠款为承担史小刚在仙源镇原仙湖堤香施工过程中各班组及材料供应方等起诉史小刚法院判决生效后损失部分的费用”、“若超出陆拾万元，由史小刚承担陆拾万元以外的金额，邹伟承担金额总和不超过叁拾万元人民币”的内容以及欠条出具的时间为2018年5月27日，结合涉案项目停工起始时间为2015年7月、整体转让时间为2018年5月的事实，一审认定该30万元的欠条为双方关于之前停工损失总额的约定正确。山河秀公司上诉认为该30万元欠条仅是陈泽平起诉的利息252000元、不包括塔机的租金损失等其他损失，该主张既与欠条载明的意思不符，也无客观证据佐证，故对其该项上诉理由不予采纳。关于山河秀公司认为因芮彤公司违约未支付2018年7月协议的款项导致钢管归还时间推迟至2019年1月的问题，因其在上诉状中自称就该部分损失其在一审庭审过程中本着处理事情的原则，并未将已扩大的损失计算其中，说明其在一审中并未主张该部分损失，其现在二审中主张该部分损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百二十八条中关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，因双方当事人并未就此达成一致的调解方案，芮彤公司也未同意就该部分在本案中一并处理，故山河秀公司主张的该部分损失依法不属于本案的审理范畴，本院不予审查。

综上所述，山河秀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22482.79元，由上诉人贵州山河秀建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年十月二十八日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇