***与巫山县汇馨环卫清洁有限责任公司,***等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市巫山县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）渝0237民初66号

原告：***，男，1970年2月28日生，汉族，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：王义龙（特别授权），重庆市巫山县骡坪法律服务所法律工作者。

被告：巫山县汇馨环卫清洁有限责任公司，住所地巫山县高唐街道文体广场公厕附楼，统一社会信用代码91500237709462675A。

法定代表人：杜江，经理。

委托诉讼代理人：蒋超（系一般授权），重庆抉择律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向东（系一般授权），重庆抉择律师事务所律师。

被告：重庆航耀建筑工程有限公司，住所地重庆市巫溪县城厢镇赵家坝滨河北路130号3单元402室，统一社会信用代码9150023862870933L。

法定代表人：李琪齐，经理。

被告：***，男，1981年1月17日生，汉族，住重庆市巫溪县。

第三人：陈辉容，男，1971年4月12日生，汉族，住重庆市巫山县。

原告***与被告巫山县汇馨环卫清洁有限责任公司（以下简称“汇馨公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年1月6日立案受理，在审理过程中，原告申请追加重庆航耀建筑工程有限公司（以下简称“航耀公司”）、***为被告，陈辉容为第三人，本院予以准许。本案依法适用简易程序三次公开开庭进行了审理，第一次开庭，原告及其委托诉讼代理人王义龙，被告汇馨公司的委托诉讼代理人蒋超、航耀公司的法定代表人李琪齐到庭参加诉讼，被告***及第三人陈辉容经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第二次开庭，原告的委托诉讼代理人王义龙，被告汇馨公司的委托诉讼代理人向东、航耀公司的法定代表人李琪齐到庭参加诉讼，被告***及第三人陈辉容经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第三次开庭，原告及其委托诉讼代理人王义龙，被告汇馨公司的委托诉讼代理人向东，被告航耀公司、***及第三人陈辉容经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。原告在审理过程中提出和解申请，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。

原告向本院提出并变更诉讼请求：1.判令二被告汇馨公司、航耀公司共同支付原告修建公路挡墙工程的费用58906元，其中被告汇馨公司在欠付航耀公司的工程款范围内承担支付责任；2.本案诉讼费由被告承担。

事实及理由：2017年6月，被告汇馨公司在巫山县某某镇某某村X组修建垃圾压缩站，因348国道与压缩站之间的公路被修压缩站时运输材料的车辆压垮，需建挡土墙。当时负责修建垃圾压缩站的汇馨公司现场负责人陈辉容要求原告承建，并定价每立方米285元。2018年4月，原告将该工程修建完工，通过汇馨公司验收为230.3m³。审计通过后，原告多次找到被告要求支付该工程的工程款及农民工工资，被告以各种理由拒绝支付，为此，原告特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。

被告汇馨公司辩称，1.汇馨公司将巫山县九个建制镇垃圾收运系统工程发包给具有建设资质的航耀公司，案涉工程属于航耀公司变更工程量的范围，工程变更单以及中间计量单上均有航耀公司的签章。从航耀公司提交给汇馨公司的资料可见，工程量是230.3m³，从基本建设工程结算审核明细表可见单价是255.78元/m³。2.因案涉工程是航耀公司总工程量的一小部分，该工程款也是航耀公司总工程款中的一部分，汇馨公司给航耀公司拨款不是分项拨款，而是按照总的工程进度和合同约定支付款项，就航耀公司整个承包的工程，已经竣工验收并办理了审价结算，该审价结果汇馨公司、航耀公司都已签字确认，航耀公司只有172829.81元没有办理领款手续，如果航耀公司办理了领款手续，汇馨公司直接拨付给航耀公司。3.案涉工程的具体施工人员只能由航耀公司确定，航耀公司与原告之间的关系汇馨公司不清楚，汇馨公司与原告不存在劳动关系或者合同关系。汇馨公司作为发包单位，无论是否欠付航耀公司工程款，原告并非法律规定的实际施工人，无权要求汇馨公司在欠付工程款范围内承担责任。

被告航耀公司辩称，1.原告与航耀公司并没有就案涉工程签订委托协议和施工承包合同，航耀公司也没有委托原告承建案涉工程，对原告做工的事实毫不知情。原告做工是与汇馨公司的现场负责人陈辉容、刘某某自行协商承建的，与航耀公司无关。2.案涉工程属于增补项目，应当在汇馨公司与航耀公司原签订的合同之外，另行签订补签协议增加工程款。因为公路垮塌不是因为航耀公司施工不当，而是因为公路承受能力有限，所以车辆经过的时候才会将路压垮，汇馨公司与航耀公司并未就案涉工程另行签订补充合同，航耀公司也没有收到汇馨公司拨付的案涉工程款，汇馨公司如果把工程量计算到航耀公司，汇馨公司也应当将工程款拨付给航耀公司，但是汇馨公司还没有将案涉工程款拨付给航耀公司。

被告***提交的书面意见称，航耀公司及***对案涉工程的施工单价及工程量等情况均不知情，当年的具体情况是：压缩站修建完成后，作为业主方的汇馨公司为了满足后期压缩站的车辆通行及正常运行，需对入站道路进行加固和硬化，也找过***谈过这个事情，***和航耀公司均拒绝施工，因其不属于压缩站工程施工范围，后业主方与***多次接触洽谈后确定了施工方案及价格等具体事项，以及后期收方和验收工作，***均未参与也并不知情，只是汇馨公司要求从航耀公司缴纳税款，以后的事情***因工作原因，也没有参与压缩站的后期工作，至于后期是否拨款，是否通过航耀公司提交资料，均不知情。

第三人陈辉容在答辩期限内未作答辩，在举证期限内亦未向本院提交证据材料，亦未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合本院认证，本院确认的事实如下：

航耀公司具有从事建筑相关业务、园林绿化工程、园林景观工程的设计、施工、养护的资质。

2016年11月22日，航耀公司确定成为巫山县九个建制镇垃圾收运系统工程的中标人。

2017年1月9日，汇馨公司作为发包人、航耀公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定工程名称为：巫山县九个建制镇垃圾收运系统工程。其中“合同协议书”部分第四条“签订合同价与合同价格形式”第1款约定：合同总价为5384105.24元；第2款约定：合同价格形式为固定单价合同。第六条“组成合同的文件”约定：在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。“通用合同条款”第10.1条“变更的范围与内容”约定：设计变更、施工变更或施工过程中出现新增项目、招标文件中的暂定价款项目等均属工程变更；发包人、监理人根据现场实际情况签发技术变更（洽商）记录、设计变更通知确定。发包人提出变更工程项目、增减工程项目，承包人不得拒绝接受。10.4条“变更的估价原则”约定：最终项目结算价按招标文件及合同相关规定，以审计机关审定的最终审计报告为准。12.3.1条“计量原则”约定，工程量计算规则：本工程量清单是根据招标文件中包括的、有约束力的图纸以及有关工程量清单的国家标准、行业标准、合同条款中约定的工程量计算规则编制。12.3.3条“单价合同的计量”约定，关于单价合同计量的约定：实施和完成设计施工图、工程量清单等范围的全部工程量，由承包人、监理人和发包人共同测量认定。12.4条“工程进度款支付”约定：工程主体完工50%后付至总合同价款的30%；工程主体完工80%后支付至总合同价款的60%，工程完成并综合验收合格后支付至总合同价款的80%，审计结算报告出具后支付至审计报告价款的95%，增加工程价款待决算审计后才能拨付（发包人由于特殊情况，不能按时支付承包人工程进度款时，发包人不予以支付由于所欠工程进度款而发生的资金利息），剩余5%作为工程质保金，工程保修期满后，发包人向承包人一次性支付工程质量保证金。第14.1条“竣工付款申请”约定：竣工验收后，承包人应在40日内以书面方式向发包人提出结算报告以及完整、齐全、有效的结算资料，申请办理竣工结算。竣工付款申请单应包括的内容：除按通用条款外，还须包括材料单价确价文件、设计变更单、现场签证（洽商单）及相应的预算书......其他与工程结算相关的双方确认的协议书、备忘录等有效证明文件等。14.2条“竣工结算原则”约定：以发包人委托的审计机关审定的审计报告为结算依据。结算总价=分部分项工程量清单结算价+措施费+设计变更、招标工程量清单漏项或新增项目价款结算金额+暂定招标部分按实结算金额+规费+税金+合同约定其他费用。本工程的最终结算价以相关审计部门或第三方审定机构审定价格作为结算价。15.2条“缺陷责任期”约定：自竣工验收完成日期起24个月。

2017年4月1日，航耀公司开始对巫山县九个建制镇垃圾收运系统工程进场施工，航耀公司在修建某某镇垃圾收运系统工程的施工过程中，车辆通行时将垃圾中转站室外的农村普通机耕道路（位于某某村内）损坏。汇馨公司提交的落款日期为2018年1月23日的《工程变更单》载明，本工程某某垃圾站施工进入收尾阶段，由于站外进场道路为农村普通机耕道路比较破旧，为消除垃圾车辆进出转运站垮塌隐患，经各单位现场踏勘后议定先对公路两侧原砌筑毛石进行拆除，再增加挡土墙，挡墙做法参照04j008图集60页FJA4做法。工程量以实际收方为准。该《工程变更单》的“施工单位”处加盖了“重庆航耀建筑工程有限公司”的公章，“项目经理处”有“张某某”的签名，“建设单位意见”处加盖了“巫山县汇馨环卫清洁有限责任公司”的公章，并有“陈辉容、刘某某”的签名。后由原告组织施工队伍对案涉片石挡墙进行施工。汇馨公司提交的《中间计量单》载明，案涉片石挡墙的工程量为230.3m³，该《中间计量单》的“施工单位”处加盖了“重庆航耀建筑工程有限公司”的公章，“项目负责人处”有“张某某”的签名，“建设单位”处加盖了“巫山县汇馨环卫清洁有限责任公司”的公章，“现场代表”处的签名为“刘某某”。汇馨公司出具的《关于某某镇垃圾转运站站外进场道路挡土墙审定核算单价的情况说明》载明，案涉片石挡墙的单价为255.78元/m³。

另查明，2018年5月15日，巫山县九个建制镇垃圾收运系统工程竣工，2018年9月11日经竣工验收合格。

2021年2月15日，重庆恒申达工程造价咨询有限公司出具《巫山县九个建制镇垃圾收运系统工程结算审核报告》，审定案涉工程结算价款为3803292.36元，且截至2018年2月11日，汇馨公司已累计支付航耀公司工程款3630462.55元，未付工程款为172829.81元，航耀公司陈述未付工程款172829.81元中含案涉工程款，航耀公司还未支付原告案涉工程款。

再查明，庭审过程中，原告陈述其于2018年4月1日开始组织施工队伍对案涉片石挡墙进行施工，同年4月20日完工，同年4月21日交付使用，施工前约定的片石挡墙单价为285元/m³，最终按工程量结算工程款，原告自愿按照最终审核的单价255.78元/m³作为计算依据。原告认为，虽然当时是与陈辉容、刘某某洽谈案涉工程施工，但是案涉工程是变更工程，航耀公司作为施工单位在《工程变更单》、《中间计量单上》签字盖章，巫山县九个建制镇垃圾收运系统工程的业主方是汇馨公司，汇馨公司将工程发包给航耀公司，航耀公司将案涉工程分包给原告，原告属于包工头。原告认为是和航耀公司建立的合同关系，现工程已完工多年且已投入使用，原告的工程款还未支付，因航耀公司与汇馨公司如何约定原告不清楚，原告要求二被告共同承担责任，其中汇馨公司在欠付的工程款范围内承担责任。本院在对陈辉容、刘某某所作的询问笔录中，二人对与原告洽谈案涉工程施工的事实均予以否认。

本院认为，原告与汇馨公司、航耀公司等因为案涉片石挡墙的工程款发生纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律规定。

本案的争议焦点有三，一、原告与谁建立合同关系；二、航耀公司是否应向原告支付工程款及工程款的具体金额；三、汇馨公司是否应在欠付航耀公司工程款范围内对原告承担给付责任。现分别评析如下：

关于争议焦点一，本案中，原告在庭审中陈述是与被告汇馨公司工作人员陈辉容、刘某某洽谈的案涉工程施工，但是本院在对陈辉容、刘某某所作的询问笔录中，二人对该事实均予否认。被告汇馨公司提交的《工程变更单》及《中间计量单》等工程基础资料上均载明施工单位是被告航耀公司，且在施工单位处加盖了被告航耀公司的公章，项目负责人和项目经理落款处有“张某某”的签名，前述材料能够证实案涉工程属于航耀公司的工程范围或是航耀公司在施工中产生的责任，是属于航耀公司承包的《巫山县九个建制镇垃圾收运系统工程》的弥补，原告参与案涉工程施工的行为是为航耀公司需完成工程的部分施工。且原告也认为是与被告航耀公司建立的合同关系，故原告作为实际施工人是与航耀公司建立的合同关系。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企事业资质或者超越资质等级的……”本案中，原告系自然人，不具备承包案涉工程的资质，根据原告在庭审中的陈述，其与航耀公司之间并不存在劳动关系，原告对案涉工程进行施工，其与航耀公司之间实际系违法分包关系，双方建立的施工合同系为无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告与航耀公司之间建立的施工合同无效，双方未提交证据证实关于工程价款支付时间的约定，但结合审理查明的事实及证据可知，案涉工程已于2018年9月11日竣工验收合格，工程缺陷责任期为竣工验收合格之日起24个月，案涉整体工程现已由重庆恒申达工程造价咨询有限公司进行了审定，工程造价金额也已经明确，工程款支付条件已经成就，故原告有权请求航耀公司支付工程价款。关于工程欠付款的金额问题，各方均认可案涉工程的工程量为230.3m³，单价为255.78元/m³，故案涉工程款为58906元。原告自愿放弃主张利息系其对自身权利的处分，本院予以确认。

关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。具体到本案中，航耀公司与汇馨公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，航耀公司具备相应的资质，合同内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。航耀公司与汇馨公司在合同中约定工程最终结算价以相关审计部门或第三方机构审定价格为准。经审查，案涉整体工程现已由重庆恒申达工程造价咨询有限公司进行了审定，工程造价金额已经明确，汇馨公司的工程款支付条件已经成就，庭审中，汇馨公司愿意按照合同约定支付工程价款，故汇馨公司应按审定的工程结算价款3803292.36元支付案涉工程款。截至2018年2月11日，汇馨公司已累计支付航耀公司工程款3630462.55元，尚欠172829.81元，且航耀公司陈述未付工程款172829.81元中含案涉工程款，故汇馨公司应当在欠付航耀公司的172829.81元范围内对原告承担给付责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》（法释[2018]20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定，判决如下:

一、由被告重庆航耀建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款58906元；

二、被告巫山县汇馨环卫清洁有限责任公司在欠付被告重庆航耀建筑工程有限公司工程款172829.81元范围内对原告***承担给付责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1442元，减半交纳721元，由被告重庆航耀建筑工程有限公司、巫山县汇馨环卫清洁有限责任公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审 判 员　王家英

二〇二二年五月十六日

法官助理　黄龙衡

书 记 员　曾宪府

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