某某、某某源建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2024）宁05民终26号 上诉人（原审原告）：***，住宁夏回族自治区**市。 委托诉讼代理人：**甲，宁夏诺辰律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***源建设工程有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，宁夏天器律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中宁县水务局。 负责人：***。 委托诉讼代理人：***，系该局水利规划建设管理中心干事。代理权限为特别授权代理。 原审被告：***，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：***，宁夏天器律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审第三人：**2，住宁夏回族自治区同心县。 上诉人***与被上诉人***源建设工程有限公司（以下简称鑫源公司）、中宁县水务局、原审被告***、原审第三人**2建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2023）宁0521民初1815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月5日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2024年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**甲，被上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人***，被上诉人中宁县水务局的委托诉讼代理人***，原审被告***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。原审第三人**2经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：一、请求二审法院依法改判支持***原审第二、第三项诉讼请求或发回重审；二、本案二审诉讼费用由鑫源公司、中宁县水务局承担。事实与理由：一审法院法律关系论证不清，适用法律错误。一、本案的基本法律关系是：中宁县水务局将中宁县灌区农村饮水安全巩固提升工程三标段发包给鑫源公司施工，双方的建设工程施工合同合法有效，鑫源公司将上述工程转包给***，双方之间的施工承包合同无效，***又将其中的部分顶管、拉管工程分包给没有施工资质的***，双方之间的合同亦属无效。涉案的相关建设工程施工合同虽然无效，但该工程已经竣工验收合格并投入使用，且***与***进行了结算，故***应承担支付相应工程款的责任。鑫源公司将上述工程转包给***，且未能提供充分的证据证明其已经付清相应工程价款，故***有权要求鑫源公司承担连带责任。中宁县水务局作为工程发包人尚欠工程款2754463.86元未能支付，故中宁县水务局应在上述欠付工程款范围内向***承担付款责任。二、一审法院认为依据合同相对性原则判决鑫源公司不应承担付款责任。而***主张承担连带付款责任的依据是***与鑫源公司之间的挂靠关系，一审对此也予以了认定。但对于鑫源公司因挂靠关系为什么在本案中不承担连带付款责任并没有给出合法合理的理由，仅仅阐明了双方的挂靠合同关系属于无效合同关系。但根据法律规定，因挂靠关系承担连带付款责任并不以双方合同是否有效为依据。反而挂靠关系本身就是违法行为，因其本身的违法性，任何人都不能通过违法行为纯获利，是法律的一项基本原则，鑫源公司不能因挂靠行为纯获利，而不承担责任，有违民法基本的公平原则。三、一审法院认为依据合同相对性原则中宁县水务局不应承担责任明显错误。本案中，***作为实际施工人，根据法律规定，有权突破合同相对性向中宁县水务局承担未付工程款范围内的责任，另因中宁县水务局作为发包方欠付承包人鑫源公司工程款2754463.86元，故中宁县水务局应在欠付的2754463.86元范围内承担付款责任。此外，根据一审查明情况，一审法院认定鑫源公司与***之间成立挂靠关系属于事实认定错误，鑫源公司与***之间的关系应为转包关系。挂靠关系成立的前提是发包方中宁县水务局明知履约主体实际为***，工程款也是直接支付给***个人。但根据一审查明可知，虽然***与鑫源公司均称双方之间系挂靠关系且约定了管理费。但涉案合同由鑫源公司与中宁县水务局直接签订，且在庭审中经与中宁县水务局核实，关于涉案工程的相关事宜，由中宁县水务局与鑫源公司商谈，中宁县水务局明确抗辩其公司不知晓***的存在，仅认可鑫源公司作为案涉工程的承包方对项目工程进行施工，其也仅与鑫源公司之间形成结算关系。按照鑫源公司的抗辩及一审查明的事实，工程款项由中宁县水务局***公司支付，欠付工程款由中宁县水务局继续***公司支付，中宁县水务局与***之间未形成事实上的承包合同关系。再者，案涉合同的签订、履行、支付工程款的整个过程均由鑫源公司参与，基于鑫源公司与***之间直接形成的支付关系以及一审查明的鑫源公司经手款项从中受益的事实，鑫源公司在案涉工程中的参与程度已经超出了挂靠关系中被挂靠方仅出借资质的形式要件。鑫源公司与***虽在一审中极力自认双方之间系挂靠关系，但并未提供证据证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，在鑫源公司与***未能提供证据证实双方系挂靠关系的情况下，应当承担相应不利的后果。且若二者之间确系挂靠关系，***与中宁县水务局已经形成事实上的建设工程承包合同关系。但对于中宁县水务局拖欠工程款行为***怠于行使权利追索，并不符合其作为案涉工程实际承包人的利益。 被上诉人鑫源公司答辩称，一、***一审诉讼请求要求鑫源公司承担的是连带责任，但承担连带责任必须有明确的法律规定或当事人约定。根据《中华人民共和国建筑法》第55条、67条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条的规定，国家法律仅对因违法分包、非法转包导致工程质量问题，规定了由总承包单位和接受分包或转包的单位向发包人就工程质量承担连带责任，并未规定包括工程款支付在内的其他情形下总承包需要对分包单位与第三方之间的交易行为承担连带责任，且本案中也不存在鑫源公司向***做出承担连带责任的承诺或约定的情形，故***要求鑫源公司承担连带责任与法无据。二、依据一审查明的事实，截至目前中宁县水务局共计***公司支付工程款475万元，鑫源公司已向***支付工程款4953948元，已超额支付工程款203948元，鑫源公司不存在欠付***工程款的情形，不应就本案再承担任何责任。 被上诉人中宁县水务局答辩称，***并非实际施工人，无权要求中宁县水务局在支付工程款范围内承担连带支付责任。中宁县水务局只认合同相对方即鑫源公司，截止二审期间中宁县水务局已***公司支付了606.84万元。 原审被告***答辩称，一审判决书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决责任承担主体完全无误，***的上诉请求及事实理由没有事实根据及法律依据，不应得到支持。另对于***应向***开具税率为4％的增值税专用发票，如***在***支付下剩工程款时未予开具，则***将通过另行诉讼的方式解决。 ***一审诉讼请求：1．依法判令***向***给付工程款355200元；2．依法判令鑫源公司对上述工程价款向***承担连带付款责任；3．请求依法判令中宁县水务局在欠付工程款范围内向***承担付款责任；4．本案诉讼***源公司、中宁县水务局、***承担。 一审法院认定事实：***与鑫源公司系挂靠关系。中宁县水务局对中宁县灌区农村饮水安全巩固提升工程三标段进行招标，鑫源公司中标。2019年9月12日，中宁县水务局与鑫源公司签订《中宁县灌区农村饮水安全巩固提升工程三标段》合同一份。后***作为实际承包人对案涉工程进行实际施工。2019年9月25日，***（甲方）与***（乙方）签订《非开挖工程施工合同》一份，约定乙方在甲方所指定的穿越路段（中宁县灌区人饮三标段）实施拉管工程施工，每根每米50元，工程量以现场掘进量为准等内容。***在甲方处签字。工程完工后，**2受***指示对***工程量进行确认，即***实施的拉管工程总量为19598米。***向***支付工程款624700元，下欠355200元至今未付。 一审法院认为，***与鑫源公司属于挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，***挂靠鑫源公司的资质对中宁县水务局发包的“中宁县灌区农村饮水安全巩固提升工程三标段”进行施工，双方虽未签订建设工程施工合同，但中宁县水务局认可并接受***对案涉工程项目进行施工，自接受时合同成立，但***未取得建筑业企业资质，违反法律强制性规定，该施工合同亦应属无效。上述案涉工程已完工。***应为实际施工人。***又与***签订合同将工程的一部分交由***施工，***已按照合同约定履行自己的义务，***应当支付相应费用，故对***要求***支付工程款355200元的诉讼请求，予以支持；对***要求鑫源公司、中宁县水务局在欠付上述工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，依据合同相对性原则，《非开挖工程施工合同》的签订双方为***和***，故对该项诉讼请求不予支持。**2经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款355200元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计3314元，由***负担。 二审期间，上诉人***与被上诉人鑫源公司、中宁县水务局，原审被告***均未提交证据。原审第三人**2未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状和证据。 本院二审与一审查明的案件事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为鑫源公司作为承包人以及中宁县水务局作为发包人是否应对***欠付***的工程款承担支付责任。根据一、二审各方当事人的陈述、答辩及举证，结合现行法律规定，在2019年9月25日签订的《非开挖工程施工合同》中，虽然合同抬头处甲方系鑫源公司，乙方为***，但在落款处甲方加盖了鑫源公司的印章，***签字，鑫源公司与***就涉案工程再未形成其他合同关系。结合一审中庭审发问阶段鑫源公司与***的回答，可以确定***系借用鑫源公司资质承包涉案工程。根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理”的规定，可知鑫源公司作为总承包人，其将承包范围内的工程再行转包由借用其资质的自然人***施工，上述行为固然违法，但是对其违法行为法律明确规定了应承担的后果，即鑫源公司仅对因违法分包、非法转包导致工程质量产生的问题与***向中宁县水务局承担责任，并不对工程款的支付承担责任，***的主张系对上述法律规定进行了扩张解释，与法律规定不符，故对其上诉要求鑫源公司应对***欠付***的工程款承担责任的意见不予采纳。 对于中宁县水务局是否应承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的法律规定，该条法律规定的精神和目的旨在最大限度保护农民工等建筑工人的利益，从而突破合同的相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但不意味着实际施工人可以无限突破。结合最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要的精神，可以依据上述司法解释规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。具体到本案中，不管鑫源公司与***之间的法律关系是借用资质还是违法转包，都不改变***系借用资质或多层转包和违法分包关系下的实际施工人的法律地位，因此其无限突破合同相对性要求中宁县水务局在欠付工程款范围内承担责任缺乏法律依据，对该请求不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人***的上诉意见不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6628元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年一月二十九日 法官助理*** 书记员***