江苏贝雷园林建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终11726号

上诉人（原审原告）：江苏贝雷园林建设有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇兴韩村**。

法定代表人：顾群，董事长。

委托诉讼代理人：张孝伟，上海治学律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年1月21日出生，汉族，户籍地上海市崇明区。

委托诉讼代理人：丁美红，上海聚隆律师事务所律师。

上诉人江苏贝雷园林建设有限公司（以下简称“贝雷公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院（2020）沪0151民初8671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贝雷公司上诉请求：撤销一审判决，改判***在一审判决基础上，向贝雷公司支付现场缺失苗木的工程造价2，576，779元、税金154，654元及88，641元。事实和理由：一、关于工程量及苗木数量。2016年7月2日的工程量结算清单上记载的苗木品种和数量是经案外人刘某清点确认的，刘某是***雇佣的人员，经***安排，其组织工人进行清点后才签署工程量结算清单。一审法官与刘某的电话录音也证实了苗木品种和数量。故刘某清点的苗木品种、数量应能证实贝雷公司实际种植的苗木品种和数量。根据工程施工和种植常识看，种树不可能跳行或跳棵种植，贝雷公司提交的当时种植现场的图片也能证明当时施工现场没有缺失苗木。二、一审关于缺失部分的数量及价款2，576，779元的认定错误。司法鉴定报告中，现场存活部分数量与现场缺失部分数量相加的总数与2016年7月2日工程量结算清单记载的品种、数量基本一致。一审庭审中鉴定人员也说明现场有被移栽或挖出的痕迹，所以才做出了现场缺失的认定结果。鉴定报告中现场缺失部分的数量应该是贝雷公司实际施工过的苗木，***自认于2017年8月30日接收案涉工程，故应认定2017年8月30日为工程交付日期。至2020年5月27日现场鉴定，时隔五、六年，现场苗木有缺失也应是***自身原因造成，与贝雷公司无关。三、一审关于现场存活部分的税金154，654元、现场缺失部分的税金88，641元的认定错误。

被上诉人***辩称：双方当事人之间是苗木买卖合同纠纷，双方约定两年包活，但贝雷公司未进行过养护，所以存在死苗的情况。贝雷公司只种了一部分，仅达到框架协议的百分之五十几，苗木价格远远达不到700万元。案外人刘某是***雇来看护鱼塘的，***从来没有委托刘某进行结算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

贝雷公司向一审法院起诉，请求判令：1．***支付工程款4，887，954元以及相应利息（利息计算方式按照年利率5％计算，自2016年7月3日起至实际清偿之日止）；2．本案诉讼费、保全费、鉴定费均由***承担。

一审法院认定事实：2015年11月14日，贝雷公司与***签订《上海崇明西沙生态园绿化工程施工合同》，载明“一、工程概况／工程名称：上海崇明西沙生态园绿化改造工程。……工程内容：本次招标内容为施工图纸和工程量清单所列的园林绿化工程，包括承担二年时间的维护工作。……二、……承包范围：园林绿化。三、合同工期／开工日期：2015年11月16日……四、……质量标准：竣工验收合格。五、合同价款／金额（大写）约柒佰万元整（人民币）￥700万元。六、付款方式及工程款（进度款）支付／合同签订后付工程总价的10％，工程完成月进度，付已完工程价70％，工程竣工付合同总价的10％；2、工程交付验收合格后两年内付清余款……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”合同签订后，贝雷公司进场进行了施工，2016年2月左右施工结束。2017年8月30日，***自认接收了该工程。贝雷公司在本案庭审中表示未进行养护。

一审审理中，经贝雷公司申请，万隆建设工程咨询集团有限公司出具《上海崇明西沙生态园绿化工程造价的鉴定意见书》［沪万价鉴字（2020）第3498号］及补充说明一、补充说明二、流程说明。鉴定意见：1．可确定的现场存活的造价为4，495，750元；2．存在争议的现场缺失的苗木工程造价为2，576，779元；3．存在争议的1，642株树木支撑工程造价37，438元；4．存在争议的“做杂工”工程造价13，905元，且以上4部分税金分别为154，654元、88，641元、1，288元、478元。对于除现场存活苗木造价部分外，鉴定意见对其余部分均表示无法确定。

***已支付贝雷公司工程款3，900，000元，其中，2017年7月20日、2017年7月21日、2017年11月23日通过案外人万某分别支付贝雷公司工程款750，000元、250，000元、500，000元。

贝雷公司资质证书编号CYLZ·苏·F01**·叁，资质等级叁级，持证有效期2014年11月至2017年11月。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是以苗木作为标的物的买卖合同纠纷？二、案外人刘某是否有权代表***对该项目进行结算？三、案涉项目的造价是多少？

关于争议焦点一，贝雷公司认为本案是建设工程施工合同纠纷，***认为本案是买卖合同纠纷。一审法院认为，建设工程施工合同是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成协议，属于建设工程合同。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。两者调整的合同关系不同，前者调整的是工程施工关系，后者调整的是标的物买卖关系。根据住房和城乡建设部、市场监管总局编制的《园林绿化工程施工合同示范文本（试行）》（GF—2020—2605）1.1.3.12规定，绿化工程是指树木、花卉、草坪、、地被植物等的种植工程本案中，协议书第一条载明，“工程名称：上海崇明西沙生态园绿化改造工程……工程内容：本次招标内容为施工图纸和工程量清单所列的园林绿化工程，包括承担二年时间的维护工作”。第四条载明：“工程质量标准：竣工验收合格”。第八条载明：“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任”等等。可见，双方在合同中约定了工程绿化改造范围、养护期、开工日期、竣工验收、根据工程进度分期付款等，而非仅仅是苗木的交付和价款的支付，故根据上述规定及双方签订合同时的意思表示，本案属于树木种植的绿化工程。尽管在合同履行过程中，出现了贝雷公司没有养护、项目没有竣工验收等情形，但不能据此否认本案的合同性质，故一审法院确认本案属于建设工程施工合同纠纷。同时，该协议书是双方真实意思表示，贝雷公司具有相应的施工资质，故该协议书合法有效，对双方均具有法律约束力。

关于争议焦点二，贝雷公司认为，因该工程已由案外人刘某代表***进行了结算，其结算行为构成表见代理，结算金额是8，787，954元。***认为，虽然其认可刘某在2015年2月至2016年10月系其雇佣人员，负责喂鱼，但从未授权刘某项目管理并进行结算，不认可其出具的结算清单，且结算行为与其身份不符，也不构成表见代理。案外人刘某表示在结算中其仅负责清点苗木数量、品种，价格不清楚。一审法院认为，按照相关规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。构成表见代理，应当具备行为人无代理权、具有使相对人相信行为人具有代理权的客观表象、相对人善意且无过失三个要件。本案中，贝雷公司表示刘某没有向其出具过授权委托书，其之所以与刘某而非***结算，原因是无法联系到***，无法与之结算，所以只能与刘某结算。贝雷公司与刘某的结算金额高达8，787，954元，并超出预算价约1，787，954元。结算是关系到工程款计付的关键环节，况且案涉金额较大，理应由贝雷公司、***双方进行，或由双方明确授权委托的人员进行。本案中，在刘某未向贝雷公司出具任何授权委托的情况下，贝雷公司直接与刘某就案涉工程款进行结算，并且刘某在电话录音中明确表示其仅负责品种、数量清点，并表示“多少金额与我没有关系”，同时对银杏等苗木结算单价也无法作出合理解释，因此贝雷公司主张刘某是受***委托与其结算，缺乏依据。此外，贝雷公司自认***在2017年7月20日、21日、11月23日通过案外人付款1，500，000元。***于2017年下半年陆续付款，而庭审中贝雷公司表示一直联系不到***，有悖常理。另贝雷公司亦未举证证明其曾要求***就案涉工程进行结算。故本案不具有使贝雷公司相信刘某具有代理***结算的客观表象，而且贝雷公司在没有***授权委托情况下直接与刘某结算，亦没有尽到审慎的注意义务。综上，一审法院认定刘某的结算行为属于无权代理，亦未得到***追认，对***不具有约束力。另外，***辩称双方结算价是3，900，000元，但未提供证据予以证明，一审法院亦不予采信。

关于争议焦点三，审理中，贝雷公司就案涉工程申请了造价鉴定。鉴定意见：1．可确定的现场存活的造价为4，495，750元；2．存在争议的现场缺失的苗木工程造价为2，576，779元；3．存在争议的1，642株树木支撑工程造价37，438元；4．存在争议的“做杂工”工程造价13，905元，且以上4部分税金分别为154，654元、88，641元、1，288元、478元。一审法院认为，由于双方未进行结算及竣工验收，该工程的造价需要依靠造价鉴定予以明确。建设工程经竣工验收后，才能交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程未结算、未竣工验收，但***接收该工程后，至一审法院开庭前未向贝雷公司提出规格、数量、养护期等异议，现提出对存在部分质量、数量提出异议，况且鉴定过程中贝雷公司、***代表已经对苗木进行了核对确认，故一审法院不予采信。鉴定苗木信息价为上海市住房和城乡建设管理委员会官网的“上海市建设市场信息服务平台”每月公布的信息价，***辩称信息价格偏高，但未提供证据予以证明，故一审法院不予采信。故对现场存活苗木的工程造价一审法院予以确认。对存在争议的现场缺失的苗木工程造价2，576，779元、存在争议的1，642株树木支撑工程造价37，438元、存在争议的“做杂工”工程造价13，905元，鉴定人表示无法确认存在上述费用。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，否则承担举证不利后果。因该工程未结算、未竣工验收，现场已经发生变化，无法确认贝雷公司主张的缺失苗木、支撑工程、“做杂工”造价。因现有证据不足以证明上述工程量及其造价，应当由贝雷公司承担举证不利后果。故贝雷公司主张存在上述工程量及其造价的意见，一审法院难以支持。

关于***要求将树木退还贝雷公司，并要求贝雷公司退款的意见，贝雷公司对此不予认可。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。本案树木种植已有6年之久，种类20多种，数量超过20，000株，种植面积大，经济价值较高，且具有一定的生态价值。树木的返还或移栽势必导致一定数量树木枯萎、死亡，不利于林木资源的利用和生态环境的保护。同时，双方自愿订立协议书后，贝雷公司施工完毕，***也已经支付3，900，000元工程款，协议书已经实际履行。故***要求返还树木并要求贝雷公司退款的意见，不利于资源有效利用和生态保护，亦不符合本案实际，一审法院不予采纳。

关于社保、公积金、税金。根据沪建管（2014）1065号《关于调整社保费取费和缴交核付办法的通知》第二条规定，建设单位应当足额落实社会保险费。管理人员社会保险费由建设单位按照进度款约定支付，其分配比例由施工总包单位与各专业承包、劳务分包单位按现场实际管理人员投入情况及对应产值自行约定。生产工人社保费由施工总包单位按月凭缴纳社保凭证向建设单位申请核付，按实结算。本案贝雷公司法定代表人表示，公司给管理人员缴纳了社保费，并提交了缴纳凭证，但未给工人缴纳社保费，且管理人员和工人未缴纳住房公积金。同时表示，就案涉工程款未开具过发票，只有***全额支付了剩余工程款4，887，954元及利息才同意开具发票。因此，对工人社保费用45，504.18元、住房公积金11，393.96元，予以扣除，税金部分不予支持。综上，一审法院对该案工程造价认定为4，438，851.86元，扣除***已支付3，900，000元，尚有工程款538，851.86元未支付。

关于逾期付款利息。贝雷公司认为从刘某签订工程量结算清单第二日即2016年7月3日起计算，***自认工程接收时间是2017年8月30日。一审法院认为，利息从应付工程价款之日起计付，而本案当事人未约定付款时间。如前所述，刘某签订结算单的行为构成无权代理，不构成结算，故贝雷公司主张工程自2016年7月3日起计算逾期付款利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。同时，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。根据证人朱某证言“2017年6月交付对方（***，一审法院注）”，贝雷公司认可该证人证言。现***自认在2017年8月30日接收了该工程，该日期与朱某反映的交付日期较为接近，综合本案情况，故认定2017年8月30日为工程交付日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2019年8月20日起，同期同类贷款利率由同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR代替。故以欠付的工程款538，851.86元为基数，自2017年8月30日起至实际付清之日止利息，在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；超出部分，一审法院不予支持。此外，***最后一笔500，000元付款时间是2017年11月23日，贝雷公司在2019年11月8日第一次向***主张权利，未超过诉讼时效，贝雷公司不存在怠于行使权利的行为，故***认为超过诉讼时效的答辩意见，不予采纳。

一审法院判决：一、***于判决生效之日起十日内向江苏贝雷园林建设有限公司支付工程款538，851.86元及相应利息（利息计算方式：以538，851.86元为基数，自2017年8月30日起至实际履行之日止利息，其中，自2017年8月30日至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；二、江苏贝雷园林建设有限公司的其余诉讼请求，不予支持。如果负有给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2017年的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院审理中，***提交：农村土地承包经营协议复印件、（2012）崇民一（民）初字第2464号民事判决书，证明***向贝雷公司购买苗木是用于种植在其承包的苗圃中，等苗木长大后再出售，而非景观工程，故其是向贝雷公司买苗。经质证，贝雷公司认为农村土地承包经营协议系复印件，与本案无关联性；对民事判决书的真实性予以认可，但与本案无关联性。贝雷公司未提交新证据。本院认证如下：1．农村土地承包经营协议系复印件，贝雷公司不予认可，真实性难以确认，本院不予采纳；2．（2012）崇民一（民）初字第2464号民事判决书仅确认案外人将某转让给***，故本院认为该证据与本案无关联性，对其证明效力不予认可。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，贝雷公司与***就案涉绿化改造工程所签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容于法不悖，合法有效。现贝雷公司上诉认为该工程已由案外人刘某代***进行清点结算，刘某系***的雇佣人员，其清点的苗木品种、数量能证实贝雷公司实际施工的苗木品种、数量，故现场缺失的苗木工程造价2，576，779元应计入贝雷公司的工程量。但贝雷公司并无证据证明刘某系受***的委托与贝雷公司就工程量进行清点、结算，故2016年7月刘某的结算行为属无权代理，亦未经***追认，对***不具有约束力。即使贝雷公司主张实际种植的苗木品种、数量事实属实，自2016年2月左右贝雷公司施工结束，至2017年8月30日***自认的接收该工程之日，双方就案涉工程并未进行竣工验收及结算，而基于苗木栽种工程的特殊性，贝雷公司负有种植苗木后维护二年的合同义务，本案一审审理中贝雷公司自认未进行过养护，其亦无证据证明现场缺失的苗木系在***接收工程后因***原因所致，其应承担举证不利的后果。故贝雷公司该项上诉主张，本院难以支持。关于税金问题，一审中贝雷公司表示就案涉工程款未开具过发票，只有***全额支付了剩余工程款4，887，954元及利息才同意开具发票，一审法院据此对税金部分不予支持，并无不妥。贝雷公司可待实际开具发票后另行主张。综上，贝雷公司的上诉请求，理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，所作判决并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29，360元，由上诉人江苏贝雷园林建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢薇薇

审 判 员　陈　俊

审 判 员　俞　璐

二〇二二年二月九日

法官助理　夏　兰

书 记 员　叶　豪

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……