江苏贝雷园林建设有限公司与某某建设工程施工合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市崇明区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0151民初8671号

原告：江苏贝雷园林建设有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇兴韩村**。

法定代表人：顾群，董事长。

委托诉讼代理人：张孝伟，上海治学律师事务所律师。

被告：***，男，1965年1月21日生，汉族，住上海市崇明区。

委托诉讼代理人：丁美红，上海聚隆律师事务所律师。

原告江苏贝雷园林建设有限公司（以下至判决主文前简称贝雷公司）与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月22日立案后，依法适用普通程序于2021年4月20日进行了公开开庭审理。原告贝雷公司法定代表人顾群及委托诉讼代理人张孝伟、被告***及委托诉讼代理人丁美红到庭参加开庭审理。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告***支付工程款4,887,954元以及相应利息（利息计算方式按照年利率5%计算，自2016年7月3日起至实际清偿之日止）；2.判令本案诉讼费、保全费、鉴定费均由被告承担。

事实与理由：2015年11月14日，贝雷公司与***签订《上海崇明西沙生态园绿化工程施工合同》，约定原告贝雷公司承包由被告***发包的位于上海市崇明区绿华镇“上海崇明西沙生态园绿化改造工程”，合同价款约7,000,000元。经原告组织施工，工程于2016年正月施工结束。2016年7月2日，原告与被告***委托人刘某结算并签订结算单，并对树木的名称、规格、数量、单价、总价等进行了明确，结算总价8,787,954元。被告***至今支付被告工程款3,900,000元，尚有4,887,954元未支付。另外，被告应当支付逾期付款利息。故原告涉讼。

被告辩称：不同意原告的全部诉请。理由是：原、被告之间是苗木买卖合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；项目已经结算，款项支付完毕，不应再付工程款；被告从未委托刘某进行结算，被告认为该结算单系原告出具的假证。

原告提交的证据有：原告营业执照、《上海崇明西沙生态园绿化工程施工合同》、工程量结算清单、刘某调查笔录、（2019）苏0682民初8274号民事判决书、朱某1工作记录、现场图纸、考勤表、银行交易明细、现场照片，补充提交资质证明、社保缴费基数明细表。

被告提交的证据有：现场照片一组。

原告申请证人朱某1、冯某出庭作证，并申请对涉案项目造价进行鉴定。万隆建设工程咨询集团有限公司出具《上海崇明西沙生态园绿化工程造价的鉴定意见书》[沪万价鉴（2020）第3498号]及补充说明一、补充说明二、流程说明。

本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的原告提交的证据《上海崇明西沙生态园绿化工程施工合同》、银行交易明细，本院予以确认并在卷佐证。

审理中，本院对案外人刘某进行了电话调查并录音，双方当事人对此无异议。

对原告提交的有争议的证据，本院认定如下：1.原告营业执照，证明原告的诉讼主体身份。本院认可该证据的真实性、关联性、合法性，可以作为本案事实认定的依据。2.工程量结算清单。原告认为双方工程已经结算完毕，结算金额8,787,954元。被告表示没有授权刘某签署结算单，且结算单载明的品种、单价等均与现场不符，被告不认可该证据的真实性。本院认为，该结算单虽由刘某签字确认，但不能证明刘某系经被告授权代理被告与原告进行结算，也无法证明结算结果经被告认可，故本院不认可原告的证明目的。3.刘某调查笔录，证明结算清单经被告确认、刘某全权负责涉案绿化施工工程、原告已经完全履行合同义务等。被告认为该证据无法作为本案定案依据。本院认为，合同由原告与被告本人签订，刘某虽系被告的雇佣人员，但因无委托手续，仅凭其本人陈述无法证明其系有权代理被告进行结算，也无法确定其全权负责该绿化工程或其代表被告确认原告履行了合同义务，故被告证明目的无法实现。4.（2019）苏0682民初8274号民事判决书，证明被告拖欠供货商工程款。被告认为该证据与本案无关。本院认为，判决书认定的是该案被告朱某2应支付该案原告于新掉货款391,240元及相应利息，其与本案原、被告之间工程纠纷的待证事实无关联，也对本案的处理结果没有影响，故该证据不作为本案事实认定的依据。5.朱某1工作记录、现场图纸、考勤表、证人证言及冯某证言，证明原告施工的相关情况。被告认为该证据反映的情况与实际不符，且未经被告确认，不予认可。本院认为，朱某1工作记录、现场图纸、证言及冯某证言与鉴定意见书及现场情况无法准确对应；被告对原告施工的事实没有异议，但考勤表系原告单方制作，真实性无法认定，故该组证据无法实现原告的证明目。6.现场照片26张，证明涉案工程现场施工情况。被告不认可该证据的真实性。本院认为，被告对原告施工的事实没有异议，但该证据第1张照片的拍摄日期是2015年9月28日，早于合同签订日期2015年11月14日；第1、2张照片无法反映施工的实际情况；第3至26张照片缺少参照物，无法确定反映的是本案实际施工情况，故该证据不作为本案事实认定的依据。7.原告施工资质及其管理人员社保缴纳明细，证明其具有在施工资质及对管理人员的社保缴纳情况。被告表示资质情况由法院审核，对社保缴纳情况不予认可。本院认为，资质情况、社保缴费基数明细分别由南通市XX局、如皋市XX管理处盖章确认，故可以作为本案事实认定的依据。

对被告提交的现场照片一组（5张），证明本案系苗木买卖，而非工程。原告认可该证据的真实性，但不认可被告的证明目的。本院认为，涉案项目属于苗木买卖还是绿化工程应当根据合同、履行情况、现状等综合判断，仅凭照片反映的现状无法确定，故上述证据无法达到被告的证明目的。

审理中，原告申请对涉案项目进行了造价鉴定。经鉴定，万隆建设工程咨询集团有限公司出具《上海崇明西沙生态园绿化工程造价的鉴定意见书》[沪万价鉴字（2020）第3498号]及补充说明一、补充说明二、流程说明。鉴定意见：1.可确定的现场存活的造价为4,495,750元；2.存在争议的现场缺失的苗木工程造价为2,576,779元；3.存在争议的1,642株树木支撑工程造价37,438元；4.存在争议的“做杂工”工程造价13,905元，且以上4部分税金分别为154,654元、88,641元、1,288元、478元。对于除现场存活苗木造价部分外，鉴定意见对其余部分均表示无法确定。针对鉴定意见，原告认为苗木种植费应按照50%计取、胸径8公分桂花树少计937棵、移栽苗木人工费等存在异议。被告认为鉴定单位对苗木的数量是估算的，导致数量比实际要多；死亡苗木偏多；鉴定价格比市场价格明显偏高；规费、社保、公积金不能算入造价；现存树木存在质量问题等。鉴定人认为，参考定额及工程实际情况，按照40%最低费率计取；数量经过双方代表现场清点签字确认；现存苗木质量问题已经予以考虑，等等。本院认为，该鉴定程序合法，内容具体明确，可以作为本案事实认定的依据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年11月14日，原告与被告签订《上海崇明西沙生态园绿化工程施工合同》，载明“一、工程概况/工程名称：上海崇明西沙生态园绿化改造工程。……工程内容：本次招标内容为施工图纸和工程量清单所列的园林绿化工程，包括承担二年时间的维护工作。……二、……承包范围：园林绿化。三、合同工期/开工日期：2015年11月16日……四、……质量标准：竣工验收合格。五、合同价款/金额（大写）约柒佰万元整（人民币）￥700万元。六、付款方式及工程款（进度款）支付/合同签订后付工程总价的10%，工程完成月进度，付已完工程价70%，工程竣工付合同总价的10%；2、工程交付验收合格后两年内付清余款……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。”合同签订后，原告进场进行了施工，2016年2月左右施工结束。2017年8月30日，被告自认接收了该工程。原告在本案庭审中表示未进行养护。

经原告申请，万隆建设工程咨询集团有限公司出具《上海崇明西沙生态园绿化工程造价的鉴定意见书》[沪万价鉴字（2020）第3498号]及补充说明一、补充说明二、流程说明。鉴定意见：1.可确定的现场存活的造价为4,495,750元；2.存在争议的现场缺失的苗木工程造价为2,576,779元；3.存在争议的1,642株树木支撑工程造价37,438元；4.存在争议的“做杂工”工程造价13,905元，且以上4部分税金分别为154,654元、88,641元、1,288元、478元。对于除现场存活苗木造价部分外，鉴定意见对其余部分均表示无法确定。

被告已支付原告工程款3,900,000元，其中，2017年7月20日、2017年7月21日、2017年11月23日通过案外人万某分别支付原告工程款750,000元、250,000元、500,000元。

原告资质证书编号CYLZ·苏·F01**·叁，资质等级叁级，持证有效期2014年11月至2017年11月。

本案争议焦点：一、本案案由是建设工程施工合同纠纷还是以苗木作为标的物的买卖合同纠纷？二、案外人刘某是否有权代表被告对该项目进行结算？三、涉案项目的造价是多少？

关于争议焦点一，原告认为本案是建设工程施工合同纠纷，被告认为本案是买卖合同纠纷。本院认为，建设工程施工合同是指发包人与施工单位就完成建设工程的一定施工活动而达成协议，属于建设工程合同。买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。两者调整的合同关系不同，前者调整的是工程施工关系，后者调整的是标的物买卖关系。根据住房和城乡建设部、市场监管总局编制的《园林绿化工程施工合同示范文本（试行）》（GF—2020—2605）1.1.3.12规定，绿化工程是指树木、花卉、草坪、、地被植物等的种植工程本案中，协议书第一条载明，“工程名称：上海崇明西沙生态园绿化改造工程……工程内容：本次招标内容为施工图纸和工程量清单所列的园林绿化工程，包括承担二年时间的维护工作”。第四条载明：“工程质量标准：竣工验收合格”。第八条载明：“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任”等等。可见，双方在合同中约定了工程绿化改造范围、养护期、开工日期、竣工验收、根据工程进度分期付款等，而非仅仅是苗木的交付和价款的支付，故根据上述规定及双方签订合同时的意思表示，本案属于树木种植的绿化工程。尽管在合同履行过程中，出现了原告没有养护、项目没有竣工验收等情形，但不能据此否认本案的合同性质，故本院确认本案属于建设工程施工合同纠纷。同时，该协议书是双方真实意思表示，原告具有相应的施工资质，故该协议书合法有效，对双方均具有法律约束力。

关于争议焦点二，原告认为，因该工程已由案外人刘某代表被告进行了结算，其结算行为构成表见代理，结算金额是8,787,954元。被告认为，虽然其认可刘某在2015年2月至2016年10月系其雇佣人员，负责喂鱼，但从未授权刘某项目管理并进行结算，不认可其出具的结算清单，且结算行为与其身份不符，也不构成表见代理。案外人刘某表示在结算中其仅负责清点苗木数量、品种，价格不清楚。本院认为，按照相关规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。构成表见代理，应当具备行为人无代理权、具有使相对人相信行为人具有代理权的客观表象、相对人善意且无过失三个要件。本案中，原告表示刘某没有向其出具过授权委托书，其之所以与刘某而非被告结算，原因是无法联系到被告，无法与之结算，所以只能与刘某结算。原告与刘某的结算金额高达8,787,954元，并超出预算价约1,787,954元。结算是关系到工程款计付的关键环节，况且涉案金额较大，理应由原、被告双方进行，或由双方明确授权委托的人员进行。本案中，在刘某未向原告出具任何授权委托的情况下，原告直接与刘某就涉案工程款进行结算，并且刘某在电话录音中明确表示其仅负责品种、数量清点，并表示“多少金额与我没有关系”，同时对银杏等苗木结算单价也无法作出合理解释，因此原告主张刘某是受被告委托与其结算，缺乏依据。此外，原告自认被告在2017年7月20日、21日、11月23日通过案外人付款1,500,000元。被告于2017年下半年陆续付款，而庭审中原告表示一直联系不到被告，有悖常理。另原告亦未举证证明其曾要求被告***就涉案工程进行结算。故本案不具有使原告相信刘某具有代理被告结算的客观表象，而且原告在没有被告授权委托情况下直接与刘某结算，亦没有尽到审慎的注意义务。综上，本院认定刘某的结算行为属于无权代理，亦未得到被告追认，对被告不具有约束力。另外，被告辩称双方结算价是3,900,000元，但未提供证据予以证明，本院亦不予采信。

关于争议焦点三，审理中，原告就涉案工程申请了造价鉴定。鉴定意见：1.可确定的现场存活的造价为4,495,750元；2.存在争议的现场缺失的苗木工程造价为2,576,779元；3.存在争议的1,642株树木支撑工程造价37,438元；4.存在争议的“做杂工”工程造价13,905元，且以上4部分税金分别为154,654元、88,641元、1,288元、478元。本院认为，由于双方未进行结算及竣工验收，该工程的造价需要依靠造价鉴定予以明确。建设工程经竣工验收后，才能交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程未结算、未竣工验收，但被告接收该工程后，至本院开庭前未向原告提出规格、数量、养护期等异议，现提出对存在部分质量、数量提出异议，况且鉴定过程中原被告代表已经对苗木进行了核对确认，故本院不予采信。鉴定苗木信息价为上海市住房和城乡建设管理委员会官网的“上海市建设市场信息服务平台”每月公布的信息价，被告辩称信息价格偏高，但未提供证据予以证明，故本院不予采信。故对现场存活苗木的工程造价本院予以确认。对存在争议的现场缺失的苗木工程造价2,576,779元、存在争议的1,642株树木支撑工程造价37,438元、存在争议的“做杂工”工程造价13,905元，鉴定人表示无法确认存在上述费用。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证明，否则承担举证不利后果。因该工程未结算、未竣工验收，现场已经发生变化，无法确认原告主张的缺失苗木、支撑工程、“做杂工”造价。因现有证据不足以证明上述工程量及其造价，应当由原告承担举证不利后果。故原告主张存在上述工程量及其造价的意见，本院难以支持。

关于被告要求将树木退还原告，并要求原告退款的意见，原告对此不予认可。本院认为，民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。本案树木种植已有6年之久，种类20多种，数量超过20,000株，种植面积大，经济价值较高，且具有一定的生态价值。树木的返还或移栽势必导致一定数量树木枯萎、死亡，不利于林木资源的利用和生态环境的保护。同时，双方自愿订立协议书后，原告施工完毕，被告也已经支付3,900,000元工程款，协议书已经实际履行。故被告要求返还树木并要求原告退款的意见，不利于资源有效利用和生态保护，亦不符合本案实际，本院不予采纳。

关于社保、公积金、税金。根据沪建管〔2014〕1065号《关于调整社保费取费和缴交核付办法的通知》第二条规定，建设单位应当足额落实社会保险费。管理人员社会保险费由建设单位按照进度款约定支付，其分配比例由施工总包单位与各专业承包、劳务分包单位按现场实际管理人员投入情况及对应产值自行约定。生产工人社保费由施工总包单位按月凭缴纳社保凭证向建设单位申请核付，按实结算。本案原告法定代表人表示，公司给管理人员缴纳了社保费，并提交了缴纳凭证，但未给工人缴纳社保费，且管理人员和工人未缴纳住房公积金。同时表示，就涉案工程款未开具过发票，只有被告全额支付了剩余工程款4,887,954元及利息才同意开具发票。因此，对工人社保费用45,504.18元、住房公积金11,393.96元，予以扣除，税金部分不予支持。综上，本院对该案工程造价认定为4,438,851.86元，扣除被告已支付3,900,000元，尚有工程款538,851.86元未支付。

关于逾期付款利息。原告认为从刘某签订工程量结算清单第二日即2016年7月3日起计算，被告自认工程接收时间是2017年8月30日。本院认为，利息从应付工程价款之日起计付，而本案当事人未约定付款时间。如前所述，刘某签订结算单的行为构成无权代理，不构成结算，故原告主张工程自2016年7月3日起计算逾期付款利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。同时，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。根据证人朱某1证言“2017年6月交付对方（被告，本案注）”，原告认可该证人证言。现被告自认在2017年8月30日接收了该工程，该日期与朱某1反映的交付日期较为接近，综合本案情况，故认定2017年8月30日为工程交付日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定标准的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2019年8月20日起，同期同类贷款利率由同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR代替。故以欠付的工程款538,851.86元为基数，自2017年8月30日起至实际付清之日止利息，在2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；超出部分，本院不予支持。此外，被告最后一笔500,000元付款时间是2017年11月23日，原告在2019年11月8日第一次向被告主张权利，未超过诉讼时效，原告不存在怠于行使权利的行为，故被告认为超过诉讼时效的答辩意见，不予采纳。

据此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、2017年《中华人民共和国民法总则》第九条、1999年《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告江苏贝雷园林建设有限公司支付工程款538,851.86元及相应利息（利息计算方式：以538,851.86元为基数，自2017年8月30日起至实际履行之日止利息，其中，自2017年8月30日至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；

二、原告江苏贝雷园林建设有限公司的其余诉讼请求，不予支持。

如果负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费45,903元、保全费5,000元、鉴定费88,000元，合计138,903元，原告江苏贝雷园林建设有限公司承担123,591元，被告***承担15,312元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　黄菲菲

审　判　员　　刘　凯

人民陪审员　　黄　飞

二〇二一年七月三十日

书　记　员　　周志鹏

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

二、2017年《中华人民共和国民法总则》

第九条民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

三、1999年《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

四、2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。