福建创厦建设工程有限公司
铅山县宏远机械设备有限公司、福建创厦建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
福建省宁德市中级人民法院
民事判决书
（2019）闽09民终506号
上诉人（一审原告）：铅山县宏远机械设备有限公司，住所地江西省上饶市铅山县河口镇韩家村第6组，统一社会信用代码91361124MA35G1J59P。
法定代表人：***，执行董事。
委托诉讼代理人：***，福建融成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：**，福建博士律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：福建创厦建设工程有限公司，住所地福建省武平县平川镇沿河东路72号四楼，统一社会信用代码91350824595981759X。
法定代表人：***，执行董事。
委托诉讼代理人：***，福建华忠盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：***，男，1974年8月13日出生，系该公司员工，住。
上诉人铅山县宏远机械设备有限公司（以下简称宏远公司）因与被上诉人福建创厦建设工程有限公司（以下简称创厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省古田县人民法院（2018）闽0922民初2624号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宏远公司的法定代表人***、委托诉讼代理人***、委托诉讼代理人**、被上诉人的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏远公司上诉请求：撤销一审判决，并支持其一审诉讼请求。事实及理由：1、宏远公司施工的案涉工程经过施工单位中国葛洲坝集团第五工程有限公司及监理单位福建省交通建设工程监理咨询有限公司、创厦公司验收并出具《中间计量表》，且发包人古田县城市投资开发有限公司支付案涉工程相应的工程进度款，认可了案涉工程已验收合格，一审法院认定“实际施工人即宏远公司没有提供系争工程已经竣工验收合格的依据，不能证明系争工程验收合格”没有事实和法律依据。2、2018年7月25日第12期的《中期建安申报表》、《中期支付证书》及第100章、200章、400章的《中间计量表》可证明宏远公司已完成案涉工程的工程数量，一审判决认定“宏远公司未提供充足证据证明其实际已完成的工程数量，故应承担相应举证不能的责任”没有事实和法律依据。3、宏远公司主张的是已达到付款条件的工程进度款，并非双方最终的结算工程款，工程进度款的支付不以结算为前提，双方一审判决认定“宏远公司要求创厦公司支付工程款3512108.77元，其确认双方未进行结算，且其所提交的证据未能支持其该请求，故对其要求创厦公司支付以上工程款的诉讼请求，不予支持”没有事实和法律依据。
创厦公司辩称，案涉工程未竣工，竣工报告还未形成，也未进行过竣工验收，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
宏远公司向一审法院起诉请求：创厦公司立即向其支付拖欠的工程款3512108.77元及其利息（以工程款3512108.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起计算至款项实际支付之日止）。
一审法院认定事实：古田城投公司为普通国省干线公路联十线古田境中村至宅里（临水宫景区）段公路工程A2标段的发包人，中国葛洲坝集团第五工程有限公司（以下简称葛洲坝公司）为上述工程的承包人，双方于2016年8月签订《施工合同》，约定：葛洲坝公司将普通国省干线公路联十线古田中村至宅里公路工程A2标段转包给创厦公司施工，双方于2016年11月签订《工程分包合同协议书》（合同编号：葛五古田FBHT-1）；宏远公司与创厦公司签订《普通国省干线公路联十线古田中村至宅里公路工程A2标段第100章至700章（部分）施工合同》，约定创厦公司将普通国省干线公路联十线古田中村至宅里公路工程A2标段第100章（部分）、第200、300章、400章、第600章（部分）、第700章（部分）工程分包给宏远公司施工；宏远公司未取得建筑施工企业资质；截至2018年7月25日，福建省交通建设工程监理咨询有限公司对诉争工程的100章、200长、400章部分工程进行计量确认，共计9223262.35元；截至2018年9月30日，葛洲坝公司已向创厦公司支付工程款42618088.23元；宏远公司自认已收到创厦公司5711150.58元工程款；诉争工程未竣工验收，创厦公司与宏远公司双方未对宏远公司的实际施工数量进行确认、结算。
一审法院认为，违法分包合同的承包方即宏远公司未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，宏远公司与创厦公司签订的分包合同应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，在违法分包合同无效的情形下，建设工程质量必须合格，实际施工人才能参照合同约定要求违法分包的发包方支付相应工程款。本案中，实际施工人即宏远公司没有提供诉争工程已经竣工验收合格的证据，不能证明诉争工程验收合格，且宏远公司未提供充足证据证明其实际已完成的工作数量，故应承担相应举证不能的责任。宏远公司要求创厦公司支付工程3512108.77元，其确认双方未进行最后结算，且其所提交的证据未能支持其该请求，故对其要求创厦公司支付以上工程款的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回宏远公司的全部诉讼请求。一审案件受理费34896元，由宏远公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，由于宏远公司未取得建筑施工企业资质，不具备从事建筑活动的资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的有关规定，宏远公司作为承包人与创厦公司签订的《施工合同》，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，因只有本案宏远公司完成的工程经竣工验收为合格的情况下，其才能参照施工合同的约定向创厦公司主张工程款，本案宏运公司没有提供勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，也没有提供工程质量保修书和验收合格报告，用以证明其所完成的联十线古田境中村至宅里（临水宫景区）段公路工程，已经经过竣工验收为合格，且宏远公司也未能提供证据证明其所完成的工程量范围及量价金额，故宏远公司请求参照合同约定由创厦公司支付工程价款3512108.77元的主张，缺乏基础事实依据，不应得到采纳。
本院认为，宏远公司与创厦公司签订的《普通国省干线公路联十线古田中村至宅里公路工程A2标段第100章至700章（部分）施工合同》应认定为无效。宏远公司未能提供证据证明其所完成的工程已经竣工验收合格，故其请求参照合同约定支付工程价款3512108.77元的主张，不予支持。
综上所述，本院认为，宏运公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定处理结果并无不当，应予维持。依照第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34896元，由铅山县宏远机械设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长*勇
审判员关萍
审判员***
二〇一九年五月二十日
书记员***
本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
