江西赣电电气有限公司、江西神州通电力工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省抚州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣10民终1717号

上诉人（原审原告）：江西赣电电气有限公司，住所地江西省抚州市崇仁县工业园区C区，统一社会信用代码913610247057947441。

法定代表人：张爱民，董事长。

委托诉讼代理人：黄中俊，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。

委托诉讼代理人：易超群，江西利群律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。

上诉人（原审被告）：江西神州通电力工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区云锦路508号信华商务中心1#写字楼1505室，统一社会信用代码91360103578781878E。

法定代表人：***，执行董事。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月4日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：武岳，江苏盾领律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

上诉人江西赣电电气有限公司（以下简称“赣电电气公司”）与上诉人***、上诉人江西神州通电力工程有限公司（以下

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简称“神州通公司”）建设工程合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2021）赣1002民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

赣电电气公司上诉请求：1.依法改判解除赣电电气公司与神州通公司签订的《抚州中心住宅小区供配电工程合同》及《补充协议》；2.依法将一审判决第一项改判为赔偿（退回）工程款150万元并支付违约金100万元；3.依法撤销一审判决第四项；4.改判神州通公司在判决生效五日内向赣电电气公司赔偿（退回）工程款170万元并承担违约金106万元；5.依法维持一审判决第二项；6.依法改判一审判决第三项为***对上述第二项赔偿（退回）150万元工程款并承担100万元违约金、第四项赔偿（退回）170万元工程款并承担106万元违约金及第五项损失8.4万元承担连带清偿责任；7.一审相应的诉讼费用及二审全部诉讼费用由神州通公司、***承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）一审推定赣电电气公司与神州通公司将涉案工程整体转包，认定事实错误。赣电电气公司为涉案工程提供主要的设备和材料，而神州通公司主要负责施工，该事实有赣电电气公司提供的设备清单及《关于抚州中心配电工程的补充协议》中第四条：“甲方承诺主要设备既变压器、高压柜、低压柜等电力设备由甲方提供25天之内生产到位送到施工现场……”等证据证实。（二）一审判决认定神州通公司已完成的165万工程为合格工程属认定事实错误，将该165万认定为工程款也属认定事实错误。神州通公司在2020年4月13日向赣电电气公司出具《承诺书》，赣电电气公司在2020年4月20日向神州通公司支付了150万元，那么按照《承诺书》的要求，神州通公司理应在此后七个工作日内将抚州市供电部门

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对抚州中心住宅项目的供配电工程的审批批复文件的原件交给赣电电气公司，但直至2020年8月20日，赣电电气公司与诚投抚州分公司解除合同之日，赣电电气公司都未拿到批文原件，也未见到经过会审的设计图纸。所以，神州通公司盲目施工，也未经业主和设计部门对工程质量的认可，一审凭何认定该165万的工程属于合格工程？更何况，该165万根本不属于工程款而是设备款，而现场相关设备提供人为赣电电气公司，赣电电气公司在收到该笔款项后第一时间将该款返还至诚投抚州分公司。因此，该165万元的款项实际获得人为赣电电气公司，一审判决将赣东电力公司所收购的设备出卖主体认定为神州通公司继而强行推定165万元为神州通公司的合格的工程量价值，属认定事实错误。（三）一审判决将170万元工程款认定为赣电电气公司没有及时止损而造成的损失，属认定事实错误。理由是五、六月份合同并未解除，如果神州通公司在六月或七月将《承诺书》中承诺的内容履行到位了，那么就不会导致合同的解除，所以赣电电气公司在五、六月份继续向神州通公司支付工程款不能认定为是赣电电气公司造成的损失。二、一审适用法律错误。（一）如前所述，案涉工程并非整体转包，而是以施工工程为主的分包，且经过了诚投抚州分公司的认可，所以该行为合法有效。一审判决基于整体转包认定事实的错误，进而错误引用《合同法》272条及《建筑法》28条之规定认定双方签订的合同为无效合同属适用法律错误。（二）如上所述，涉案合同合法有效，合同双方当事人均应严格履行各自义务，但神州通公司未能履行取得抚州市供电部门抚州中心项目供电的审批批复文件原件的义务，构成根本违约，导致诚投抚州分公司认为合同目的不能实现继而解除了与赣电电气公司的合同关系，进而导致赣电电气公司与神州通公司之间的合同目的也

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无法实现，依据《民法典》第563条第一款第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，双方可以解除合同。一审判决不支持解除合同属适用法律错误。解除合同后，神州通公司应赔偿因履行《承诺书》给赣电电气公司造成的150万损失并承担违约责任，支付违约金100万；赔偿赣电电气公司因履行供配电工程合同及其补充合同所支付的170万的损失，并承担106万的违约金。（三）假使合同无效，那么神州通公司所取得的150万、170万两笔预付工程款则都是基于无效合同取得的财产。依据《民法典》第157条之规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还……。现一审判决仅支持返还150万，不支持170万的返还，显属适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

神州通公司、***共同上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回赣电电气公司的全部诉讼请求；2.诉讼费用由赣电电气公司承担。事实与理由：一、一审认定《承诺书》是解决争议方法做的条款因而有效，神州通公司应按《承诺书》约定退还工程进度款系适用法律错误。本案《承诺书》明显不是独立的解决争议方法的条款，而是双方为履行建设工程施工合同所做的细化的补充约定及相应违约责任的意思表示，依附于主合同存在，也应认定无效。因《承诺书》无效，其中的违约条款自然无效。关于《承诺书》约定的内容是否合理以及神州通公司是否已经按约履行是有争议的问题，因《承诺书》是神州通公司为了实现吃差价的违法转包目的而无效不合法，所以神州通公司无论如何均不应承担《承诺书》中约定的违约责任。1.《承诺书》明显不是独立的解决争议方法的条款。“有关解

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决争议方法的条款”应当是指当事人在订立合同时就诉讼、管辖或仲裁等方面所作的程序性约定，而不涉及实体权利义务的内容本身，其包括以下几种形式：1.仲裁条款；2.选择受诉法院的条款；3.选择检验、鉴定机构的条款；4.法律适用条款。而《承诺书》约定的如神州通公司未在7个工作日内将审批手续交给赣电电气公司，则返还150万元工程款并赔偿损失，显然是一种违约条款约定，并不属于“有关解决争议方法的条款”。一审判决将《承诺书》作为有效条款，显属不当。2.因《承诺书》无效，其中的违约条款自然无效。从《承诺书》签订的内容和时间上看，《承诺书》是双方为履行建设工程施工合同所做的细化补充约定及相应违约责任的意思表示，依附于主合同存在，是建设工程施工合同的一部分，其中的违约条款应同主合同及补充协议的违约条款一样无效。二、一审判决神州通公司向赣电电气公司支付拆除密集母线槽花费8.4万元符合《承诺书》约定，系适用法律错误和认定事实错误。《承诺书》无效在本上诉状的第一部分已详述。1.赣电电气公司提供的拆除合同与付款凭证两样证据不应被认定，不能作为查明事实的证据。两份证据均系赣电电气公司和案外人之间形成，赣电电气公司不但未通知过神州通公司存在质量问题，且当时认可和接收了神州通公司已做的工程，神州通公司一直就完全不知情，一审庭审中也完全不予认可。另外合同、转账记录此类证据，极易找第三人恶意串通，虚假诉讼，损害神州通公司的合法利益。真实性无法确认，缺乏与本案的关联性，从证据角度，拆除合同与付款凭证根本不应被作为定案依据，除去赣电电气公司对己不利的自认外，所体现的内容均不应作为法院查明的事实。2.密集型母线槽质量合格，符合工程要求。采用铝排密集母线槽符合双方的合同约定，符合3C认证，符合《电力建设施

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工及验收技术规范》、《室外高压专线技术规范》等相关国家规范。3.因赣电电气公司自认擅自拆除神州通公司已完成的工程，如不能通过鉴定认定质量问题，赣电电气公司对此有过错应承担相应举证不能的责任，应视为赣电电气公司已接受认可了该工程。赣电电气公司擅自拆除神州通公司已完成的密集型母线槽安装工程，也未对神州通公司施工工程进行证据保全，并将本案诉争工程交由案外人继续施工，导致神州通公司所做的工程与案外人完成的工程已经混同，无法通过鉴定手段认定质量问题，故赣电电气公司应对此承担相应责任。因诉争工程已由赣电电气公司实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”的规定，拆除费用应由赣电电气公司自行承担。三、一审判决***对《承诺书》承担连带责任适用法律错误。1.《承诺书》无效，其中的违约条款及保证条款自然也无效。2.保证条款已远超过保证期间，***不应承担保证责任。《承诺书》中没有约定保证期间，保证期间应为6个月。神州通公司于2020年4月20号收到150万工程进度款，按《承诺书》条款神州通公司应在4月20号后的7个工作月内完成《承诺书》里约定的债务，因此《承诺书》中的主债务履行期限早在2020年4月底以前就已届满。赣电电气公司一直未向***主张过要求其履行保证责任的诉求，直到2021年2月上旬才通过起诉方式主张，时间上已经远超6个月的保证期间。3.***在接受担保时已尽到合理注意义务，不存在明显过错不应承担责任。即使有过错，承担的民事责任也不应超过神州通公司不能清偿部分的三分之一。***知道赣电电气公司有相应的工程资质，在《承诺书》

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上签字时尚不明知赣电电气公司是非法转包，***对合同无效不存在过错，不应承担连带清偿责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，担保人即使有过错，承担的民事责任也不应超过神州通公司不能清偿部分的三分之一。综上，请求二审法院撤销原判决、驳回赣电电气公司的全部诉讼请求。补充上诉意见：一、一审判决书查明事实部分，第8页第6行从“2020年7月29日原告向被告”起至第10页第一段结束“2020年12月25日原告向江西诚投转账支付165万元”均认定错误。赣电电气公司在一审第一次庭审中举证的第8-11项证据，和一审第二次庭审举证的全部证据，神州通公司完全不知情，均系赣电电气公司自己或与案外人单方面形成，且极易恶意串通、虚假诉讼，神州通公司对证明内容均不认可。因此依据相关证据规则，赣电电气公司举证的以上证据，除对己不利自认外，不能作为定案依据，不应采信。二、赣电电气公司不应从违法转包中获得利益，如果认定《承诺书》是独立于合同的解决争议方法条款而有效，会使赣电电气公司获得巨额非法利益，与国家立法、政策是相悖的。三、关于神州通公司实际完成工程量及赣电电气公司要求神州通公司返还已付工程款320万元是否合理的问题。1.只要工程合格或能够修复后合格，实际施工人有权利按照合同约定要求发包方支付工程款。因为工程施工具有一定的特殊性，是将劳动和建筑材料等物化于建筑物的过程，其包括大量工作人员报酬、材料款等实际支出费用，被告的施工内容已经物化在其施工工程中而无法返还。2.赣电电气公司已支付的320万元工程进度款是对神州通公司已做工程的认可，赣电电气公司要求返还应举证神州通公司施工工程量远低于其已支付的工程款。双方在一审庭审中一致认可，工期至少是从2019年12月

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就已进场且正式施工，一直施工到6月20号左右，7月份才停工。半年多时间里赣电电气公司作为合同相对方从未向神州通公司提出任何关于工程质量的异议。即使按照赣电电气公司单方的说法，也是直到8月11日才对质量提出异议。一审提交的证据中的微信聊天记录6月20日发送的《6月份形象进度确认表》，注明抚州中心项目工程（一期），备注一期已具备送电条件，赣电电气公司也认可该证据的真实性，证明赣电电气公司认可抚州中心项目工程（一期）已施工合格。合同总价是2900万，除合同签订当日支付了20万预付款外，一直让神州通公司垫资施工5-7个月后，4月20日到6月23日期间才分5次另支付了300万工程进度款。3.赣电电气公司的行为应视作认可神州通公司已做的工程质量合格，对鉴定不能承担不利责任。神州通公司完成的工程量并不止320万，只是因管理不规范，公司出了内鬼等原因导致证据不足，吃了哑巴亏所以没有主动起诉赣电电气公司或反诉。案外人赣东电力公司单方出具的《抚州中心电气安装（开闭所、配电间）存在问题如下》不能证明神州通公司施工存在质量问题，更不能证明已完成的全部工程都存在质量问题和不具备修复的条件。

针对赣电电气公司的上诉，神州通公司、***共同辩称，与上诉意见一致。赣电电气公司上诉状中提到神州通公司盲目施工未经业主和施工部门对工程质量认可，不符合事实，本案中赣电电气公司是神州通公司的业主，赣电电气公司始终对神州通公司的施工是认可的，并且出具了阶段性认可的抚州中心项目工程（一期）已具备送电条件，认可从2019年12月份施工到2020年6月20日期间施工质量合格，工程没有继续下去是因为赣电电气公司迟迟不支付工程款严重违约。

针对神州通公司、***的上诉，赣电电气公司辩称，一、

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1.对方上诉提到的《承诺书》是无效合同，对此我方在上诉状中已经就合同整体的有效性作出阐述，作为履行有效合同的义务的《承诺书》当然属于有效合同的范畴，对于承诺人具有法律上的约束力，神州通公司以《承诺书》为无效合同的细化内容为由主张其无效，与事实、法律均不符，不应得到支持；2.对方上诉认为担保合同中***的担保行为属于无效，这部分答辩观点与我方上诉观点一致，担保行为有效。对方认为保证条款已超越保证期间与事实不符，因为神州通公司履行《承诺书》无条件的退场是发生在2020年8月20日，诚投抚州分公司与赣电电气公司解除合同之后，直至赣电电气公司起诉并没有超过法定的担保期限，至于***认为他要承担的保证责任是建立在合同无效的情况下，要么不承担责任要么承担三分之一责任，这个观点我方不认可，一审判决其承担担保责任与事实、法律相符，应当予以支持。二、1.关于神州通公司提出的上诉状补充，如果是单独的上诉请求的部分已经超过了法定的上诉期限，不能作为上诉状补充的形式出现，也不能作为本案的审理范围，更不应该得到支持。退一步说，上诉状补充均只是对原上诉的内容所作出的拓展，也存在与事实、法律不符的情形。神州通公司在一审中对转账165万元这一部分事实没有提出异议；2.上诉状补充中的第二点的内容不属于原上诉状的补充，是另外提出的上诉主张；3.上诉状补充中的第三点，本案中并没有证据证明神州通公司施工的工程是合格的，因为双方都明确神州通公司施工的图纸要经过供电部门的审图认可，这是基本事实，神州通公司整个施工图都没有得到供电部门的审图认可，不能说明图纸符合供电要求。对方整个施工过程必须得到供电部门的审批批复，这是神州通公司分承包该工程所面临的重要对外协调工作的内容，但神州通公司并未履行。从

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反向来说，神州通公司自身承诺的内容是拿到150万的7天内不能实现供电部门对工程的审批认可，无条件撤场，神州通公司应承担拿不到审批认可的所有损失，所以质量问题都是多余的言论。关于赣电电气公司是不是业主，神州通公司是偷换概念，神州通公司是分承包，业主指的是建设单位，竣工验收合格是要神州通公司竣工以后组织验收，得到供电部门认可的质量并同意供电，要进行试供电，试供电合格后才能认可是合格，神州通公司的工程质量均未达到双方认可的合格。

赣电电气公司向一审法院起诉请求：1.判决神州通公司退回赣电电气公司支付的工程款150万元，并支付违约金200万元；2.判决神州通公司退回赣电电气公司支付的工程款170万元，支付拆除密集母线槽花费的8.4万元，支付未按约定工期竣工送电的违约金261万元，以合同标的2900万元为基数，按每日万分之五的违约金计算，时间按180天计算；3.***对以上所有赣电电气公司支付的工程款和受到的损失承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由赣电电气公司、神州通公司承担。一审庭审中，赣电电气公司增加如下诉请：要求解除双方签订的合同。

一审法院认定事实：2019年9月江西诚投实业有限公司抚州分公司将抚州中心住宅小区10KV专线开闭所及户表配电工程发包给赣电电气公司承包施工，为此，江西诚投实业有限公司抚州分公司作为甲方与乙方赣电电气公司签订了一份《抚州中心住宅小区供配电工程合同》。赣电电气公司承包上述工程后，即于2019年11月11日将上述工程全部转包给神州通公司承包施工，赣电电气公司作为甲方与神州通公司（乙方）就案涉抚州中心住宅小区10KV专线开闭所及户表配电工程也签订了一份《抚州中心住宅小区供配电工程合同》，该两份合同的所有条

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款、内容除了工程款价款金额及支付工程进度款金额不相同外，其余条款、内容基本相同。双方签订的上述供配电工程合同主要内容约定如下：1、工程承包范围：（1）公变部分：高压包括供电专用10KV线路至小区开闭所再到配电房或变压器高压室，低压包括从配电房或变压器低压室出1KV低压电缆至本工程一户一表电表箱出线端为止；（2）专变部分：包括自小区开闭所引10KV电源至地下室商业、消防等物业专变配电房高压进线柜直至0.4KV低压出线柜为止（含供电部门电表计量，不含物业二次供电内容，即不包含低压柜出线端至所有动力设备终端配电箱部分的供电工程，该部分由甲方另行发包施工安装）；2、工程承包内容：承包内容包含上述承包范围内的所有开闭所、变压器及高低压开关柜设备基础的施工，专线及小区内所有电缆沟的开挖回填，高低压电缆保护管的敷设，高低压电缆、桥架的敷设，电缆入孔、手井孔，变压器、高低压柜的采购、安装，设备的接地、调试，系统调试及所发生的设备材料运输装卸就位；施工的所有配电设施、设备工程及高低压进出线电缆及桥架均以本合同总价包干的供电部门批准的施工图纸为准，若乙方在跟供电部门确认本合同总价包干的电施图过程中，需增加或优化减少施工的，需经甲方书面确认及验收通过，其增加或减少部分的造价已含在本合同总价包干内不作任何调整，一户一表的数量及容量均以现场实际配置为准；3、工程承包方式为交钥匙工程，即包工包料、包风险、包工期、包质量、包安全、包验收、包送电、包移交供电部门的承包方式，代表甲方办理承包工程与供电部门之间的一切手续；4、本工程按土建工程施工进度分期施工，分期施工的范围以甲方书面通知为准，施工工期：甲方场地符合施工条件时，向乙方发出列明工期的书面施工通知书，工程通过供电部门验收合格通电且办理移交

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供电部门管理方可视为竣工，施工期间如遇不可抗拒的自然灾害造成停工或延期开工，经甲方书面确认后，工期顺延；5、本工程固定包干总价为人民币2900万元，含税，包含设计费、管理费、施工费、材料设备费等工程所有费用；6、付款方式具体如下：（1）10KV专线工程1000万元，合同签订后当日，甲方向乙方支付20万元作为工程前期预付款，工程电缆材料进场后7日内支付专线工程总价的30%工程款，工程完工经甲方验收合格后付至70%工程款，竣工并经过供电部门验收合格通电后7日内支付专线工程总价的30%余款；（2）小区户表总工程签约合同价为人民币1900万元，一期暂定15万平方按实际面积造价为准，暂定金额为人民币950万元，第一批主要设备材料进场后支付至一期工程价款的30%作为进度款，工程完成总工程量的80%后（暨设备安装及主要电缆敷设完成）付至一期工程的70%进度款，工程竣工并经过供电部门验收合格通电后3个工作日内支付一期工程总价的30%余款。二期工程暂定15万平方按实际面积造价为准，暂定金额为人民币950万元，第一批主要设备材料进场后支付至二期工程价款的30%作为进度款，工程完工经甲方验收合格后付至二期工程的70%进度款，工程竣工并经过供电部门验收合格通电后3个工作日内支付二期工程总价的30%余款；7、工程具备竣工验收条件时，乙方应提前3天通知甲方及相关部门进行验收，乙方负责组织相关部门进行验收，乙方同时向甲方提供完整的竣工资料（包括竣工图、使用说明手册）及竣工验收报告一式三份。竣工验收按照国家颁布《电力建设施工及验收技术规范》及省市电力部门的检验标准执行，工程质量应达到合格标准，并经供电主管部门验收合格，其中送电试运行期间，因乙方原因导致工程质量未达到约定的质量标准或主管部门验收合格的，乙方负责返工直至验收合格；8、

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主要设备及材料必须选用图纸中所设计的品牌及符合国家及电力行业有关标准，生产企业应通过ISO9001质量体系认证，产品应通过“3C”认证，甲方有权要求乙方出具设备及材料的产品合格证及认证说明，否则甲方有权拒付相应部分设备、材料价款；9、若因乙方采购的设备及材料存在质量问题而影响验收的，乙方应在甲方指定期限内整改到位，并赔偿由此给甲方造成的损失。双方在签订案涉供配电工程合同的当日，赣电电气公司（甲）与（乙方）神州通公司还签订了一份《补充协议》，《补充协议》主要约定如下：1、抚州市供电公司前期关系维护以及施工验收通电全权由乙方负责，其中所产生的费用与结果全由乙方承担，假设由于乙方未处理好供电公司关系导致工程项目无法继续进行施工通电，乙方向甲方支付违约金200万元；2、乙方承诺施工工期为2个月，即合同生效日至2020年1月15日完成通电，不影响项目一期交房；3、合同生效日为甲方向乙方支付前期预付款20万元开始计算，甲方应积极配合乙方完成后续结款问题。上述合同及补充协议订立后，赣电电气公司按约于2019年11月13日向神州通公司支付了案涉工程前期预付工程款20万元，神州通公司即开始了抚州中心住宅小区10KV专线开闭所及户表配电工程的施工。

2020年4月13日神州通公司向赣电电气公司出具了《承诺书》一份，《承诺书》中记载神州通公司承建的案涉配电工程至今未取到抚州市供电部门的审核批复的事实，承诺在收到赣电电气公司支付的150万元工程进度款后七个工作日内将抚州市供电部门抚州中心项目供电的审批批复文件原件交给赣电电气公司，如未按约定日期将文件交给赣电电气公司，神州通公司同意自愿无条件退场，终止与赣电电气公司签订的《抚州中心住宅小区10KV专线开闭所及户表配电工程》合同，退回赣电

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电气公司支付的150万元工程进度款并赔偿所造成的一切损失。***在该份《承诺书》中作为保证人签了名字，承诺同意承担连带保证责任。《承诺书》出具后，赣电电气公司于2020年4月20日向神州通公司支付了工程进度款150万元，此后，赣电电气公司又先后于2020年5月20日、25日、28日分别向神州通公司支付了工程款30万元、35万元、35万元。

2020年6月20日赣电电气公司（甲方）与（乙方）神州通公司签订了一份《关于抚州中心配电工程的补充协议》，约定甲方获得抚州中心电力工程项目款项和乙方订购甲方产品货款按照背靠背比例付款，双方产生的税收、费用由双方各自承担，按照背靠背比例付款，如果乙方资金确实有困难，在甲方资金宽松情况下，乙方可要求甲方多付货款，甲方付款超出乙方背靠背的资金按照月息2分计算利息，乙方加紧后续设计图纸的会审及专线工程的启动，确保后续工程严格按时间节点完成，并约定双方协商决定此工程后续付款流程相互协商解决，确保工程图满完成。该《补充协议》订立后，赣电电气公司又于2020年6月23日向神州通公司支付了工程款50万元，至此，赣电电气公司共计向神州通公司支付了工程款320万元。2020年7月29日赣电电气公司向神州通公司出具了工作联络函，该联络函中记载从双方签订合同到目前为止已过去了8个多月，神州通公司只完成了部分工程，外线施工方案都未获得供电部门审批，造成江西诚投实业有限公司于2020年7月17日给赣电电气公司下达了解除合同通知书，赣电电气公司及时将此份解约合同书发给神州通公司，要求神州通公司尽快去供电部门办理外线施工方案审批手续，希望神州通公司按合同及补充协议要求履行相关责任和义务，并告知将保留追究神州通公司未履行合同及补充协议给赣电电气公司造成经济损失的相关责任。

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2020年8月11日江西赣东电力实业有限公司向赣电电气公司出具了抚州中心电气安装（开闭所、配电间）存在问题单据，该单据中列明存在如下问题：一、开闭所：1、开闭所土建不符合规范、无盖板、电缆沟尺寸不一导致盖板无法盖上；2、接地极焊接不规范，槽钢预埋件放置不平整。二、配电间：1、#1、#2、#3配电间密集母线槽采用铝排密集母线槽不符合供电要求（应采用铜排密集母线槽）；2、土建接地不符合规范、无盖板、电缆沟尺寸不一导致盖板无法盖上；3、接地极焊接不规范，槽钢预埋件放置不平整；4、表箱不符合住户要求。2020年8月20日甲方江西诚投实业有限公司、乙方江西赣电电气有限公司、丙方江西赣东电力实业有限公司签订了一份三方《协议书》，协议主要内容如下：1、甲乙双方解除2019年9月15日签订的《供配电工程合同》；2、自即日起终止《供配电工程合同》的履行；3、乙方已经安装的主设备（配变、公变及低压开关柜），由丙方按市场价予以收购，其他设施由乙方自行拆除并清场，乙方、丙方进行交接、结算；4、甲方已经支付给乙方409.5万元，乙方应在本协议签订后分两次退还给甲方，第一笔165万元，乙方在收到丙方支付的设备款当天退还至甲方原账户，其余款项244.5万元在本协议签订后一个月内全部付清，乙方逾期付款应承担违约责任，违约金为项目总价4200万元的10%；5、甲、丙双方在签订施工合同且丙方收到甲方工程预付款后，由丙方与乙方签订设备采购合同（配变、公变及低压开关柜），按合同要求七天内，丙方支付给乙方设备全款165万元整，甲方不承担任何义务。2020年12月2日赣电电气公司与案外人陈雪飞签订了《抚州中心密集型母线拆除合同》，合同约定陈雪飞为赣电电气公司完成密集型母线拆除工作，拆除时间为七个工作日，合同价款为8.4万元。拆除合同订立后，案外人陈雪飞为赣电

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电气公司完成了拆除工作，赣电电气公司于2021年1月4日按合同约定向案外人陈雪飞支付了密集型母线拆除款8.4万元。2020年12月7日赣电电气公司作为卖方与买方江西赣东电力实业有限公司签订了一份《电网建设订货合同》，合同约定项目库存物资为变压器、电容、低压柜等物，合同价款为165万元，2020年12月25日江西赣东电力实业有限公司向赣电电气公司支付了订货合同约定的变压器等设备款165万元，赣电电气公司收到设备款165万元的当日，按三方协议约定将该165万元支付至江西诚投实业有限公司抚州分公司账户。

一审诉讼中，赣电电气公司向一审法院提供了2021年4月19日江西诚投实业有限公司抚州分公司向其出具的一份证明，证明内容如下：根据我方与贵方及江西赣东电力实业有限公司签订的三方协议书的要求，贵公司要全部退还我公司付给贵公司的工程款409.5万元，我公司于2020年12月25日收到乙方退还的工程款165万元，同意贵公司交给我公司200万元的履约保证金抵退还的工程款（履约保证金是2019年9月6日付江西诚投实业有限公司法定代表人陈帅帅100万元，2019年9月17日付100万元），余下的44.5万元，乙方必须在2021年7月31日前付清，如未付清，我公司则不同意履约保证金200万元抵退还的工程款，并要求贵公司承担我公司与贵公司签订的抚州中心住宅小区供电工程合同的赔偿责任，违约金为项目总价4200万元的10%。赣电电气公司为证明其已向江西诚投实业有限公司抚州分公司履行了赔偿义务，向一审法院提供了如下银行转账电子回单：2019年9月6日赣电电气公司向江西诚投实业有限公司法定代表人陈帅帅转账支付100万元，2019年9月17日赣电电气公司向陈帅帅转账支付100万元，2020年12月25日赣电电气公司向江西诚投实业有限公司抚州分公司转账

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支付了165万元。

一审法院认为，2019年9月赣电电气公司与发包方江西诚投实业有限公司抚州分公司签订的《抚州中心住宅小区供配电工程合同》系双方真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该份合同订立后，赣电电气公司本应按约自己组织人员进行施工，但却在承包案涉工程后，将其承包的案涉抚州中心住宅小区10KV专线开闭所及户表配电等全部供配电工程整体转包给神州通公司进行施工，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条有关“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条有关“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”之规定，属非法转包行为，故赣电电气公司与神州通公司于2019年11月11日就案涉工程签订的《抚州中心住宅小区供配电工程合同》违反了强制性法律规定，应认定为无效合同。同日，双方就案涉工程签订的《补充协议》，是对《抚州中心住宅小区供配电工程合同》主合同中没有约定或约定不明确的内容进行补充约定，属于主合同的重要组成部分，系主合同的延伸，具有从属性，故该《补充协议》也应认定为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因赣电电气公司与神州通公司双方签订的案涉《抚州中心住宅小区供配电工程合同》为无效合同，自始没有法律约束力，故该份合同无需解除，现赣电电气公司要求解除合同的诉请，一审法院不予支持。

2020年4月13日神州通公司向赣电电气公司出具的《承诺书》，从其内容看，是双方为解决争议方法所作的条款约定，

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该条款约定系独立于合同之外的条款，具有独立性，系神州通公司真实意思表示，应属有效条款。按该《承诺书》约定，神州通公司于2020年4月20日收到了赣电电气公司支付的工程进度款150万元后七个工作日内，就应将抚州市供电部门抚州中心项目供电的审批批复文件原件交给赣电电气公司，否则，神州通公司将终止与赣电电气公司签订的案涉配电工程合同并退回赣电电气公司已支付的150万元工程进度款且赔偿所造成的一切损失。一审庭审中神州通公司对此仅向一审法院提供了其于2020年4月28日通过微信方式发送给赣电电气公司相关负责人的高压供电方案答复单，该份答复单并不是抚州市供电部门抚州中心项目供电的审批批复文件，故神州通公司并没有提供证据证明其已在七个工作日内将抚州市供电部门抚州中心项目供电的审批批复文件原件交给了赣电电气公司，神州通公司理应按《承诺书》的约定，退回赣电电气公司已支付的前期工程进度款150万元。对赣电电气公司要求退回工程款150万元的诉请，符合约定，一审法院予以支持。

关于赣电电气公司要求神州通公司支付违约金200万元及支付未按约定工期竣工送电的违约金261万元，双方于2019年11月11日签订的案涉供配电工程合同及补充协议中虽有约定，但由于案涉合同及补充协议均为无效合同，双方对违约金支付的条款约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方不具有合同效力，故赣电电气公司要求按无效合同条款支付违约金的诉请，缺乏法律依据，一审法院不予支持。

关于赣电电气公司要求神州通公司退回已支付工程款170万元的诉请，虽然神州通公司未按约完成案涉全部工程，但事实上神州通公司已完成了一部分工程，根据2020年8月20日赣电电气公司提供的其与江西诚投实业有限公司、江西赣东电

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力实业有限公司签订的三方协议书，结合赣电电气公司支付给江西诚投实业有限公司抚州分公司165万元的付款凭证等证据，能够印证，赣电电气公司赔付给江西诚投实业有限公司抚州分公司的165万元，即是赣电电气公司按三方协议书内容，收到江西赣东电力实业有限公司支付的收购案涉工程设备款165万元，而江西赣东电力实业有限公司收购的案涉工程设备，就是神州通公司已经为江西诚投实业有限公司开发的抚州中心小区安装的配变、公变及低压开关柜等主设备，该设备最终由江西赣东电力实业有限公司按市场价165万元予以了收购，并将设备款支付了赣电电气公司，再由赣电电气公司作为赔偿款支付给了江西诚投实业有限公司抚州分公司。由此可推测，神州通公司完成案涉工程的工程量中，被认定为合格部分的工程量价值至少在165万元，其余被拆除部分的工程，即使工程存在质量不合格情形，赣电电气公司对此也存在一定的过错。因为按神州通公司向赣电电气公司出具的《承诺书》内容，当神州通公司出现没有按《承诺书》约定时间（即在2020年4月20日收到150万元工程进度款后七个工作日内）交付抚州市供电部门抚州中心项目供电的审批批复文件的违约情形时，赣电电气公司完全可以按《承诺书》约定及时终止案涉合同，以避免损失的扩大，但赣电电气公司却没有及时止损，而是在2020年5月、6月仍继续向神州通公司支付工程款，故赣电电气公司的该行为属于其自身没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，故赣电电气公司现要求神州通公司退还工程款170万元的诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于赣电电气公司要求神州通公司支付拆除密集母线槽花费8.4万元的诉请，根据赣电电气公司提供的拆除合同及付款凭证，足以证明赣电电气公司事实上存在拆除费用8.4万元的

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损失，现赣电电气公司要求神州通公司赔偿其拆除费用损失8.4万元的诉请，符合《承诺书》约定内容，一审法院予以支持。

关于赣电电气公司要求***对上述工程款及损失承担连带责任的诉请，***作为保证人同意对《承诺书》承担连带保证责任，即表示同意对退回赣电电气公司150万元工程进度款及赔偿损失承担连带保证责任，由于《承诺书》中对债务履行期限并没有进行明确约定，故保证期间自赣电电气公司要求债务人神州通公司履行义务的宽限期届满之日起六个月，而本案中，赣电电气公司在向本院提起诉讼时才主张要求神州通公司退回其工程款，故赣电电气公司要求***承担保证责任并未超过保证期间，***理应按《承诺书》约定，对退回赣电电气公司已付工程款150万元及支付拆除密集母线槽花费8.4万元的损失，承担连带清偿责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款之规定，一审法院判决：一、江西神州通电力工程有限公司在本判决生效后五日内向江西赣电电气有限公司退回工程款计人民币150万元；二、江西神州通电力工程有限公司在本判决生效后五日内向江西赣电电气有限公司支付拆除密集母线槽费用损失计人民币8.4万元；三、***对上述第一项退回工程款150万元及第二项损失8.4万元，合计人民币158.4万元承担连带清偿责任；四、驳回江西赣电电气有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费67058元,由江西赣电电气有限公司负担53602元，江西神州通电力工程有限公司、***负担13456元；财产保全费5000元，由江西神州通电力工程有限公司、***负担。

本院二审期间，赣电电气公司向本院提交了证据。本院组

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织当事人进行了证据交换和质证。

赣电电气公司向本院提交江西诚投实业有限公司抚州分公司出具的《说明》一份，证明赣电电气公司将工程的主要施工任务分包给神州通公司得到了江西诚投实业有限公司抚州分公司的认可。

神州通公司、***发表质证意见：该证据在一审中没有提供，不属于新证据，应当不予质证。该证据不能作为定案证据。转包指的就是将全部或主要施工任务转给其他公司来做，这个《说明》反而证明了是转包，即使江西诚投实业有限公司抚州分公司认可，转包行为也因违反了法律强制性规定而无效。即使赣电电气公司提供设备，那也只是和神州通公司形成买卖关系，不影响对转包的事实认定。至于协调工地、派人到现场检查，也恰恰证明赣电电气公司转包的事实，正是因为赣电电气公司半年多时间都有派员检查、督促，所以证实赣电电气公司对我方的施工质量是认可的。

对赣电电气公司提交的证据，本院经审查认定如下：该份《说明》上加盖有江西诚投实业有限公司抚州分公司的公章，二审对该份《说明》系由江西诚投实业有限公司抚州分公司于2021年11月12日出具的事实予以确认，但是《说明》中的内容和赣电电气公司主张的证明目的，需结合本案其他证据予以综合判定。

赣电电气公司对一审认定的事实有以下异议：1.对“即于2019年11月11日将上述工程全部转包给神州通公司承包施工”有异议，根据《补充协议》可以证实不是全部转包，是部分转包，我方以提供设备为主，神州通公司以施工为主；2.对“其余条款、内容基本相同”有异议，我们有《补充协议》来反映并没有基本相同；3.对“均以本合同总价包干的供电部门批准

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的施工图纸为准”我们没有异议，但是提请法庭注意，这句话是工程质量的基本要求；4.对“《补充协议》主要约定如下：”有异议，遗漏了该《补充协议》的第4条，甲、乙方的分工在第4条内容中说的很明确；5.对“2020年6月20日赣电电气公司（甲方）与（乙方）神州通公司签订了一份《关于抚州中心配电工程的补充协议》”有异议，遗漏了该《补充协议》的第二条；6.对“2020年12月25日赣电电气公司向江西诚投实业有限公司抚州分公司转账支付了165万元”有异议，一审法院并未依法查明该165万元是什么性质的款项，事实上该165万元是赣电电气公司卖设备的款项。

神州通公司、***对一审认定的事实，从一审判决书第8页第6行“2020年7月29日赣电电气公司向神州通公司”起至第10页第一段结束“2020年12月25日赣电电气公司向江西诚投转账支付165万元”均不认可。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对赣电电气公司提出的事实异议，1.经查，江西诚投实业有限公司抚州分公司与赣电电气公司签订的《抚州中心住宅小区供配电工程合同》和赣电电气公司与神州通公司签订的《抚州中心住宅小区供配电工程合同》，除工程款总金额及工程进度款的金额不同外，其他主要合同条款和内容基本相同，一审认定赣电电气公司将承包的案涉工程转包给神州通公司施工，并无不当。本院对赣电电气公司提出的事实异议1和2均不予采信；2.赣电电气公司提出的事实异议3，并非事实异议，一审认定该部分事实正确；3.赣电电气公司主张一审遗漏载明《补充协议》的第4条和《关于抚州中心配电工程的补充协议》第2条的内容，二审予以采信；4.关于转账支付165万元的事实，赣电电气公司并不持异议，至于该款项属于何种性质，一审在争议焦点部

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分予以了认定，赣电电气公司对该款项性质提出的异议，不属于事实认定的异议，二审将在争议焦点部分予以阐述。二、对神州通公司、***提出事实异议，本院经审查认为，一审中，赣电电气公司提交了《工作联系函》、江西赣东电力实业有限公司出具的《抚州中心电气安装（开闭所、配电间）存在的问题》、江西诚投实业有限公司与江西赣东电力实业有限公司、赣电电气公司三方签订的《协议书》《抚州中心密集型母线拆除合同》及银行转账凭证、江西诚投实业有限公司抚州分公司于2021年4月19日出具的《证明》、江西赣东电力实业有限公司与赣电电气公司签订的《电网建设订货合同》和增值税发票等证据，神州通公司、***对上述证据均不予认可，但未能提出任何足以反驳的证据，一审法院确认赣电电气公司提交的上述证据的证明力，并据此作出相应的事实认定，并无不当，二审对神州通公司提出的异议不予采信。

综上，二审对一审认定的事实均予以确认。

二审另查明，《补充协议》的第4条约定：甲方（赣电电气公司）承诺主要设备既变压器、高压柜、低压柜等电力设备由甲方提供25天之内生产到位送到施工现场；前期乙方（神州通公司）不支付费用且甲方的设备计算单价不得高于市场价；乙方有权向市场询价；业主方在支付工程款后乙方按照约定比例向甲方支付设备款项。

《关于抚州中心配电工程的补充协议》第2条约定：甲方须协调好乙方与其他各施工队之间相互影响的问题进行全面交接，以免发生不必要的误解及冲突，造成不必要的质量及工期延误。

本案经调解，未能达成一致意见，调解不成。

本案二审的争议焦点为：1.案涉《抚州中心住宅小区供配

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电工程合同》、《补充协议》以及《承诺书》的效力；2.神州通公司是否要向赣电电气公司返还工程款及赔偿损失、承担违约责任；3.***是否应当按照《承诺书》的约定承担保证责任。

关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中，赣电电气公司将其承包的案涉抚州中心住宅小区10KV专线开闭所及户表配电等全部供配电工程转包给神州通公司进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，赣电电气公司因转包案涉建设工程与神州通公司签订的案涉《抚州中心住宅小区供配电工程合同》及《补充协议》，均应认定为无效合同。赣电电气公司主张案涉工程系以施工工程为主的分包，该主张与查明的事实不符，二审不予采信。且即使江西诚投实业有限公司抚州分公司认可赣电电气公司的转包行为，该建设工程转包行为也因违反了法律的强制性规定而无效。无效合同自始没有法律约束力，赣电电气公司要求解除案涉《抚州中心住宅小区供配电工程合同》及《补充协议》没有事实和法律依据，二审不予支持。

2020年4月13日签订的《承诺书》系双方在履行《抚州中心住宅小区供配电工程合同》及《补充协议》过程中，为履行合同约定而做的补充约定，系以《抚州中心住宅小区供配电工程合同》及《补充协议》为基础形成的，如前所述，《抚州中心住宅小区供配电工程合同》及《补充协议》无效，《承诺书》亦无效。

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关于争议焦点2，本院认为，合同无效后，行为人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。赣电电气公司共计向神州通公司支付320万元工程进度款，合同无效，赣电电气公司有权要求神州通公司返还因无效合同而取得的工程进度款。关于150万元工程进度款，因神州通公司一直未能取得抚州市供电部门关于抚州中心项目供电的审批批复文件，神州通公司退场后，赣电电气公司要求神州通公司退回150万元工程进度款，于法有据，二审予以支持。神州通公司主张其在一审提交的高压供电方案答复单就是《承诺书》中约定的审批批复文件，赣电电气公司对此不予认可，本院经审查认为，该答复单中仅载明了客户基本信息、营业费用、告知事项等内容，并未涉及案涉项目供电审批的相关内容，神州通公司主张高压供电方案答复单就是《承诺书》中约定的审批批复文件，依据不足，本院不予采信。关于另170万元工程进度款，根据赣电电气公司与神州通公司签订的《补充协议》第4条的内容可知，主要设备（变压器、高压柜、低压柜）等电力设备由赣电电气公司提供，神州通公司主张上述工程设备系由其公司提供，但未能提交任何采购上述设备的证据，应承担举证不能的不利后果，一审认定江西赣东电力实业有限公司收购的案涉项目上已安装的工程设备（变压器、高压柜、低压柜等）系由神州通公司购买，认定错误，二审予以纠正。因《抚州中心住宅小区供配电工程合同》及《补充协议》均为无效合同，神州通公司并未按合同约定完成工程施工，亦未举证证明其实际完成工程量的工程价款，故，二审对赣电电气公司要求神州通公司返还已支付的工程进度款170万元的主张，亦予以支持。

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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，赣电电气公司与神州通公司对案涉合同无效均存在过错，本院酌定双方对因合同无效导致的损失，各承担50%的责任。关于损失的数额，案涉项目并未施工完成，且因神州通公司一直未能取得抚州供电部门关于抚州中心项目供电的相关审批手续，导致江西诚投实业有限公司抚州分公司终止履行与赣电电气公司签订的《抚州中心住宅小区供配电工程合同》，神州通公司已安装的母线槽等设备需由赣电电气公司自行拆除。赣电电气公司已提供了抚州中心密集型母线拆除合同及付款凭证等证据，足以证明神州通公司退场后，赣电电气公司为拆除已安装的密集型母线花费8.4万元的事实，该8.4万元可以认定为赣电电气公司的损失数额，赣电电气公司与神州通公司对合同无效导致的损失应各自承担50%的责任，故，神州通公司应向赣电电气公司赔偿4.2万元损失。根据神州通公司在一审中提交的增值税发票，可以证实密集型铝合金母线槽和母线槽连接器等设备系由神州通公司购买并安装，赣电电气公司将母线槽等设备拆除后，该设备应当归还给神州通公司，双方对此可另行协商处理。本案中，神州通公司并未举证证明其因合同无效导致的损失，应当承担举证不能的不利后果，如其在履行无效合同过程中确有损失，可另行主张。

关于赣电电气公司主张的违约金，因案涉《抚州中心住宅小区供配电工程合同》及《补充协议》均无效，赣电电气公司要求神州通公司按照无效合同的约定支付违约金，没有事实和法律依据，二审不予支持。

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关于争议焦点3，本院认为，如前所述，《承诺书》无效，***关于承诺书的担保亦无效，一审认定***应当对承诺书承担连带保证责任，认定错误，二审予以纠正，二审对赣电电气公司要求***承担连带保证责任的主张不予支持。

综上所述，上诉人赣电电气公司、神州通公司、***的上诉请求均部分成立。一审判决认定事实基本清楚，但处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2021）赣1002民初1227号民事判决；

二、江西神州通电力工程有限公司在本判决生效后十日内向江西赣电电气有限公司退回工程款320万元；

三、江西神州通电力工程有限公司在本判决生效后十日内向江西赣电电气有限公司支付损失款4.2万元；

四、驳回江西赣电电气有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费67058元，财产保全费5000元，共计72058元，由江西赣电电气有限公司负担42464元，由江西神州通电力工程有限公司负担29594元；二审案件受理费74992元，由江西赣电电气有限公司负担39674元，由江西神州通电力工程有限公司负担35318元。

本判决为终审判决。

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审 判 长　邹志伟

审 判 员　范　宣

审 判 员　王　琳

二〇二二年一月十四日

法官助理　高忠明

书 记 员　余文渊