漳州汇众房地产开发有限公司、某某与福建省漳州冠华建筑工程有限公司、福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司借款合同纠纷执行裁定书

福建省漳州市中级人民法院

执行裁定书

（2016）闽06执复7号

申请复议人（异议人）漳州汇众房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市招商局漳州开发区。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，福建厦宇律师事务所律师。

申请执行人***，男，1975年4月25日出生，汉族，住漳州市龙文区。

被执行人福建省漳州冠华建筑工程有限公司，住所地漳州市芗城区。

法定代表人张必强，总经理。

被执行人福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司，住所地漳州开发区南太武8号C2栋602。

负责人***，经理。

申请复议人漳州汇众房地产开发有限公司（以下简称”汇众公司”）不服漳州市芗城区人民法院（以下简称”芗城区法院”）作出的（2016）芗执外异7号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

芗城区法院认为，根据异议人提供的证据可以说明被执行人福建省漳州冠华建筑工程有限公司（以下简称”冠华公司”）2012年8月承建异议人多处工程，工程总价款17234万元。该院在2015年3月冻结被执行人冠华公司银行账户，2016年1月15日冻结福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司（以下简称”冠华分公司”）的银行账户，该两银行账户在冻结期间并无异议人支付工程进度款的记录，现该院要求异议人协助扣留、提取被执行人的收入，并非要执行被执行人到期债权，异议人有义务协助执行法院协助执行通知书中所确定的内容，该院协助执行通知书符合法律规定，异议人的主张于法无据不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定驳回异议人汇众公司的异议。

申请复议人汇众公司认为，芗城区法院向申请复议人发送协助执行通知书，要求协助执行扣留、提取被执行人冠华公司在申请复议人公司应得收入（500万元范围内）直接汇入法院账户的协助执行事项事实不清，证据不足，超出协助范围。申请复议人虽有义务配合人民法院协助执行相关裁定，但前提是看协助执行的事项是否在复议申请人的协助执行范围内。本案中，申请复议人与被执行人之间的确存在工程往来，申请复议人是工程发包方，被执行人是工程的承包方，芗城区法院要求协助执行扣留、提取被执行人冠华公司在复议申请人公司应得收入（500万元范围内）直接汇入法院账户，申请复议人的确无法履行，因为申请复议人在工程往来中支付给被执行人的是工程进度款，工程进度款其中包含工程材料款、农民工工资等非利润部分，利润仅为其中一小部分且未经结算，与被执行人之间的财务往来属未结算的、不确定的债权。对于被执行人的应得收入只有在工程竣工结算时才能计算出一个具体的数字，目前与被执行人的三份施工合同均未最终结算，因此无法确认被执行人在申请复议人处到底有多少应得收入，申请复议人由于目前无法计算出那些是工程材料款、那些是工程利润款，因此就无法扣留、提取被执行人的应得收入。芗城区法院只查明申请复议人与被执行人之间有工程款往来，但没有查明工程往来款与工程结算款及应得收入（利润）之间的关系，造成申请复议人不知如何协助法院扣留、提取被执行人的应得收入，因为在工程最终结算前被执行人的应得收入是无法知晓的，只有在工程最终竣工验收结算后，申请复议人才有条件配合法院扣留、提取被执行人的应得收入，申请复议人到时也一定会配合法院的协助执行工作，因此请求贵院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第23条第（三）款之规定，依法撤销芗城区人民法院（2016）芗执外异7号执行裁定书，支持申请复议人的执行异议。

申请执行人***、被执行人冠华公司一致认为，本案借款用于被执行人承建的申请复议人发包的静海湾工程项目，芗城区法院在执行中提取被执行人在申请复议人处的工程款并无不当。

经审查明，根据已发生法律效力的（2015）民初字第号民事调解书，芗城区法院于2015年3月18日作出（2015）执字第号执行裁定扣留、提取被执行人冠华公司应当履行义务部分的收入；2015年3月18日冻结冠华公司银行账户。2015年11月27日，芗城区法院根据申请执行人申请作出（2015）执字第号执行裁定，追加第三人冠华分公司为本案被执行人，并于2016年1月15日冻结冠华分公司银行账户。2016年1月5日，芗城区法院作出（2015）执字第号协助执行通知书，要求汇众公司协助扣留、提取冠华公司在汇众公司的应得收入（在人民币500万元范围内）。

另查明，申请复议人汇众公司和被执行人冠华分公司分别于2012年8月12日、12月20日和2013年3月签订三份工程施工合同，工程价款总计达17234万元。其中第一份合同的工程于2014年12月竣工，未完成结算，第二、三份合同的工程还在施工中。

本院认为，申请复议人汇众公司与被执行人冠华开发区分公司之间因建设工程发生债权债务关系，结算之后所涉工程款属于到期债权的性质，对到期债权的执行应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定，但本案建设工程尚未全部竣工，工程款未经双方结算，属于未到期债权。对被执行人的未到期债权，执行法院依法可以冻结，待债权到期后按到期债权予以执行。申请复议人汇众公司认为该工程款未经双方结算，属于未到期债权，只有待工程最终竣工验收结算后，申请复议人才有条件配合法院扣留、提取被执行人的应得收入，而且协助提取的部分应限于工程款中被执行人应得的利润部分。对此，本院认为，工程进度款是发包人根据工程承包合同的约定，按工程施工进度应当支付给承包人的约定款项，该款项的支配权在于承包人；如果因发包人协助法院冻结应当支付给承包人的工程款而影响工程进度的，发包人可以根据双方的合同约定以及有关法律规定向承包人主张违约责任。因此，申请复议人汇众公司提出的仅在被执行人应得的利润部分协助法院执行的异议理由不能成立。芗城区法院在本案执行中将未经结算的工程款作为被执行人应得的收入予以扣留、提取，属适用法律不当，依法应当予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定如下：

一、撤销漳州市芗城区人民法院（2016）芗执外异7号执行裁定。

二、撤销漳州市芗城区人民法院2016年1月5日作出的（2015）***第496号协助执行通知书。

本裁定送达后即发生法律效力。

审判长***

审判员***

审判员**和

二〇一六年六月二十八日

书记员***

附适用的法律：

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。