***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙11民终1523号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1970年12月28日出生，汉族，住浙江省龙泉市。

委托诉讼代理人：吴金铿，浙江金铿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶志英，浙江金铿律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1957年9月10日出生，汉族，住浙江省仙居县。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：王金洪，男，1968年9月30日出生，汉族，住浙江省文成县。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈坚，仙居县国浩法律服务所法律工作者。

原审第三人：浙江龙泉宏腾建设工程有限公司。住所地：浙江省龙泉市中山东路83号2幢4楼。统一社会信用代码：91331181698279321T。

法定代表人：周显根，任执行董事。

上诉人***与被上诉人***、王金洪、原审第三人浙江龙泉宏腾建设工程有限公司（以下简称宏腾公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2019）浙1181民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判支持上诉人的一审反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、工程可支配收入数额认定错误。上诉人与被上诉人签订的《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目转让协议》，合同本意是上诉人在可支配的利益中将部分工程分包给被上诉人，在保证上诉人利益的前提下，剩余部分利益再给被上诉人。因此对于工程可支配收入的认定，不应以工程造价和奖金的数额总和来认定，应以上诉人可支配的工程收入数额来认定。宏腾公司扣除相应税费及施工管理费用后，将部分工程款支付给上诉人，该款项才是上诉人的可支配的工程收入。上诉人已提交检测费收款收据、施工资料费领取凭证等证据证明工程支出，据此可计算出工程总支出为1257107.88元，上诉人可分配收入为工程总收入8388172元-工程总支出1257107.88元=7131064.12元。因此一审法院认定案涉工程可分配收入为8388172元属于事实认定错误。二、被上诉人应得工程款的计算方式错误。协议书中第四条对工程款的分配约定为：“乙方确保给甲方价格每亩不低于25000元，如果总价超过每亩50000元的，超过部分甲乙双方每人一半（包括奖金）”。该条款是用于计算上诉人应得款项的约定，而不能以该条款的规定来推定被上诉人可得工程款的计算方式。协议中第四条的约定，旨在保护上诉人的利益为优先，基于这条约定，可以计算出上诉人的应得款项是4194086.32元（亩均：8388172.00元/165.8505=50576.71元；50000元以下：25000元/亩×165.8505亩=4146262.5元；总价超过每亩50000元部分：（50576.71-50000）/2×165.8505亩=47823.82元；总计：4146262.5+47823.82=4194086.32元）。在保证了上诉人的收入后，再以剩下的可支配款项作为被上诉人的工程款，数额为7131064.12元-4194086.32元=2936977.8元。以这种方式计算双方的收益，根本无需考虑税费、管理费等支出由谁承担的问题，工程总支出的承担问题本就不在双方分割收益时的考虑范围内。相比上诉人，被上诉人获得的利益较少，但这并不是被上诉人不遵守合同约定的正当理由。案涉工程分成三个部分，一是前期政策处理，二是水田垦造施工，三是后期种植维护工作。在三个环节中，重点在于政策处理，上诉人需要花费大量的资金在政策处理上。谁能处理好政策问题，工程就掌控在谁手里，大部分工程利润也掌控在谁手里。上诉人与被上诉人基于合意签订了协议，被上诉人就应遵守契约精神，受协议约束。上诉人根据协议第四条约定计算获得的款项为4194086.32元。至于被上诉人应获得的工程款，是在保证上诉人利益之后才能获取。如果按照一审法院的计算方式，被上诉人获得工程款4194086.32元，上诉人就只能获得2936977.8元的收益，这与协议第四条的约定相违背。因此，一审法院认定被上诉人应得工程款4194086.32元存在错误。基于上诉人已支付给被上诉人3820836元工程款的事实，被上诉人应返还给上诉人3820836元-2936953.76元=883882.24元工程款。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人王金洪、***辩称，一、涉案协议没有约定可分配收入为工程总收入减去工程总支出。二、上诉人认为多付被上诉人工程款88万元，理由不能成立，根据双方协议约定，上诉人还应支付被上诉人工程款916846.5元。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人宏腾公司未作陈述。

被上诉人***、王金洪向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付两原告工程款411725元（含税费退款）及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至法院判决履行完毕之日止）；2.本案诉讼费全部由被告承担。

一审法院认定事实：2016年3月12日，原告（反诉被告）***、王金洪作为受让方乙方与被告（反诉原告）***作为转让方的甲方签订《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目转让协议》，协议约定将查田镇下圩等三个村占地面积约为142.2亩（以实际验收为准）的垦造水田开发项目开发权转让给原告（反诉被告）***、王金洪。其中，协议书中第四条对工程款的分配作如下约定：“乙方确保给甲方价格每亩不低于25000元，如果总价超过每亩50000元的，超过部分甲乙双方每人一半（包括奖金）”。2016年6月20日，案外人龙泉市查田镇人民政府作为发包人与第三人宏腾公司作为承包人签订《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目建设工程施工合同》，约定将坐落于龙泉市查田镇小查田村、溪西村、下圩村三个村垦造水田项目发包给第三人宏腾公司，签约合同价为8148561元，合同价格形式为单价合同。其中，合同第12.1条关于单价合同的解释规定为：“综合单价是指完成工程量清单中的一个规定计量单位项目所需的直接费（直接工程费、措施费）、间接费（规费、企业管理费）、利润、税金、风险费及招标文件包含的所有责任所应有的一切费用之和。”合同第12.4.1条关于付款周期的规定：“…工程造价经审计认定后，支付至工程款的95%，剩余5%转为工程质量保证金…。”合同第14.2条竣工结算审核条款规定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：造价审核部门出具审定报告后28天内。”后，第三人宏腾公司将该工程转包给被告（反诉原告）***，被告（反诉原告）***又将该工程按照先前的转让协议分包给原告（反诉被告）***、王金洪实际开发垦造。2018年5月25日，受龙泉市查田镇人民政府委托，浙江至伟工程管理咨询有限公司出具浙至伟咨（2018）225号《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目工程造价咨询报告书》，咨询项目审定造价为7061368元，工程项目费包括土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路，工程亩数为165.8505亩。另查明，被告（反诉原告）***分别于2017年1月1日、2017年1月24日支付原告（反诉被告）***、王金洪工程款3622361元、198475元，合计3820836元。此外，该工程奖金收入为1326804元。

一审法院认为，本案争议焦点可归纳如下三点：一、工程造价依据问题。原告（反诉被告）主张工程造价应以《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目建设工程施工合同》签约价8148561元为依据，被告（反诉原告）则主张以最终的审定造价7061368元为计算标准。该院认为，虽然《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目建设工程施工合同》规定合同签约价为8148561元，但规定合同价格形式为单价合同，并非固定单价或者闭口价，结合该合同第12.1条关于单价合同的解释规定，能够说明，该合同签约价只是暂定签约价并非最终合同应该结算的工程总价款。同时再结合该合同第12.4.1条关于付款周期的规定：“…工程造价经审计认定后，支付至工程款的95%，剩余5%转为工程质量保证金…。”合同第14.2条竣工结算审核条款规定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：造价审核部门出具审定报告后28天内。”表明，该合同签约价并不能作为最后的结算依据，应以专业的造价审定机构出具的审定报告为准。此外，鉴于该工程系政府工程，实践中该类政府工程拨付工程款时，由于涉及财政拨款，也是要求该类工程以最终审定造价报告为准。原告（反诉被告）认为本案存在以审计工程价款限制当事人意思自治的情形，但本案中出具工程造价报告书的主体，并非审计行政机关而是具有专业资质的工程造价公司，所以并不存在以行政机关的审计结果限制当事人民事权利的情况。因此，基于该合同条款的体系化解释再结合本类工程的实际情况，该院确认案涉工程造价应以最终审定造价报告为准，确认工程造价为7061368元，再加上工程奖金收入1326804元，案涉工程可分配收入为8388172元。二、税费、管理费等支出承担问题。被告（反诉原告）主张向原告（反诉被告）给付的工程款应该扣减掉工程总支出，包括第三人宏腾公司税收、管理费1121635.88元、被告（反诉原告）***支付的施工资料费58717元等总计1257107.88元的抗辩主张，实际上是认为这几项支出应由原告（反诉被告）承担。该院认为，即使认可被告（反诉原告）提交的拟证明该项总支出实际发生的证据效力，也不能认定该支出应由原告（反诉被告）承担。理由有二：一是根据双方签订的转让协议，协议中并未规定税费、管理费、施工资料费等支出应由原告（反诉被告）承担，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）承担，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，其应承担举证不能的法律后果。二是这几项工程支出，系第三人宏腾公司与被告（反诉原告）***之间关于案涉工程转包管理费、税费等的支出，与原告（反诉被告）无关。此外，关于被告（反诉原告）主张的工程总收入应该扣减353068元（工程造价7061368元的5%）的主张。该院认为，质保金扣划、返还的问题系业主方查田镇人民政府与第三人宏腾公司间的问题，与实际施工人的原告（反诉被告）无关。在原告（反诉被告）、被告（反诉原告）关于质保金无相关约定的情况下，作为实际施工人的原告（反诉被告），工程经验收合格的，其有权要求按照最终的审定造价7061368元并参照双方先前签订的转让协议中关于工程款的计算方式，获偿工程款。三、原告方工程款计算问题。参照双方协议结合前述确认事实，原告方应得工程款计算方式如下：工程总收入：审定造价7061368元+工程奖金收入1326804元=8388172元；工程总亩数：165.8505亩；每亩单价：8388172元/165.8505亩=50576.71元/亩；每亩单价50000元以下原告方应得款项：25000元/亩×165.8505亩=4146262.5元；每亩单价50000元以上原告方应得款项：（50576.71-50000）/2×165.8505亩=47823.82元；两项合计，4146262.5元+47823.82元=4194086.32元，再扣减被告已支付的3820836元工程款，被告还需支付原告方4194086.32-3820836=373250.32元。对于原告方主张的税费退款问题，由于其并未提交相关证据，该院不予认可。对于原告方主张的工程款计息时间从其起诉之日起计算，该院认为其主张并不违反法律规定，系其对自身权利的处分，该院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百四十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）***于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）***、王金洪工程款373250.32元（自2019年4月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；二、驳回原告（反诉被告）***、王金洪其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）***全部反诉请求。案件本诉受理费12968.47元，由原告（反诉被告）***、王金洪承担7689元，被告（反诉原告）***承担5279.47元；反诉费12639元，由被告（反诉原告）***承担。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点是被上诉人***、王金洪的应得工程价款应如何计算，根据上诉人***与被上诉人***、王金洪签订的《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目转让协议》第四条约定：“乙方确保给甲方价格每亩不低于25000元，如果总价超过每亩50000元的，超过部分甲乙双方每人一半（包括奖金）”，但该协议对于每亩价格如何确定并未进行明确约定。由于该协议的签订时间（2016年3月12日）早于原审第三人宏腾公司与业主龙泉市查田镇人民政府签订《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目建设工程施工合同》的时间（2016年6月20日），由此可知，上诉人***与被上诉人***、王金洪签订转让协议时，并不能确定案涉工程的每亩价格是多少，因此双方在协议中约定了如果总价超过每亩50000元时应如何分配。同样基于签订两份合同的时间顺序及案涉项目系政府工程需要进行工程价款审计的考虑，转让协议第四条所约定的每亩价格应该是特指此后原审第三人宏腾公司的中标合同的工程审定造价及奖金。所以一审法院以最终审定造价报告所确认的工程造价7061368元及工程奖金收入1326804元作为可分配收入，再结合转让协议第四条的约定，计算被上诉人***、王金洪的应得工程价款为4194086.32元，并无不当。上诉人***主张原审第三人宏腾公司扣除的税费、管理费及其支出的施工资料费、检测费等共计1257107.88元应由被上诉人***、王金洪承担或双方按比例承担，根据双方在二审庭审中认可的事实，案涉工程大致分为三个阶段：前期政策处理、水田垦造施工、后期维护工作，上诉人***负责前期政策处理和后期维护工作，被上诉人***、王金洪负责水田垦造施工，结合转让协议的约定可知，双方对案涉工程进行了明确的分工合作，但协议却并未约定各自经手工作所产生的支出应如何承担。上诉人***作为转让协议的转让方，其拥有案涉工程的承包权是其履行转让协议的前提，否则必然构成其对被上诉人***、王金洪的根本违约，所以上诉人***为获取案涉工程的承包权而履行其与原审第三人宏腾公司的合同所支出的税费、管理费，应属于其履行转让协议的必要支出，应由其自行承担，故上诉人***要求被上诉人***、王金洪承担该费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。同理，施工资料费、检测费等费用，亦不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12968.47元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　毛向东

审 判 员　汤丽军

审 判 员　刘　斐

二〇二〇年一月十九日

代书记员　应煜丽