***、***等与***建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省龙泉市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙1181民初776号

原告（反诉被告）：***，男，1957年9月10日出生，汉族，住浙江省仙居县。

原告（反诉被告）：***，男，1968年9月30日出生，汉族，住浙江省文成县。

以上两原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：陈坚，仙居县国浩法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：***，男，1970年12月28日出生，汉族，住浙江省龙泉市。

委托诉讼代理人：叶志英，浙江金铿律师事务所律师。

第三人：浙江龙泉宏腾建设工程有限公司，住所地：浙江省龙泉市中山东路******，统一社会信用代码：91331181698279321T。

法定代表人：周显根，任执行董事。

原告***、***与被告***、第三人浙江龙泉宏腾建设工程有限公司（以下简称宏腾公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案受理后，被告提出反诉，本院予以受理并合并审理，依法适用普通程序于2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其与***的共同委托诉讼代理人陈坚、被告（反诉原告）***的委托诉讼代理人叶志英到庭参加诉讼，第三人宏腾公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***、***向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付两原告工程款411725元（含税费退款）及利息(从起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至法院判决履行完毕之日止)；2.本案诉讼费全部由被告承担。庭审中，原告（反诉被告）变更第一项诉讼请求为：判令被告立即支付两原告工程款916846.5元（不含税费退款）及利息(从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至法院判决履行完毕之日止)。事实与理由：2015年12月左右，被告通过挂靠第三人宏腾公司获取了龙泉市查田镇下圩、二村菖蒲垄、三村乌岩等多个村（工程总价款9475365元不含税费）垦造水田项目土地开发权。2016年3月12日，原告、被告达成龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目转让协议，协议对双方的工程款支付方式、获利分成等作出约定。2016年底原告负责的实际施工的项目全部竣工并验收合格交付使用，后经原告多次向被告催讨要求支付剩余部分的工程款（不含税费扣款）916846.5元，但是被告对原告的催讨行为故意拖延而形成诉讼。综上所述，被告拖欠原告工程款事实清楚、证据确凿充分，被告未按照约定支付工程款及税费抵扣退款系属违约。为此，原告为了维护自身的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》等相关规定，特向贵院起诉，望判如所请。

被告（反诉原告）针对本诉答辩称，答辩人向第三人宏腾公司承包了龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目，并进行前期工程政策处理和部分施工。政策处理完毕后，答辩人将部分工程交由***、***进行施工。双方在2016年3月12日签订协议，并在协议书中第四条对工程款的分配进行约定，即“乙方确保给甲方价格每亩不低于25000元，如果总价超过每亩50000元的，超过部分甲方、乙方每人一半（包括奖金）”。虽该协议抬头写着“转让协议”。但协议实质内容为答辩人将部分工程分包给原告施工。但在施工过程中，原告资金支付问题困难，答辩人提前预支原告款项共计3820836元。工程施工完成后，案涉工程经浙江至伟工程管理咨询有限公司审定造价为7061368元，后期工程奖金为1326804元。根据双方协议书第四条对工程款的分配进行约定，答辩人可以分得4194110.36元，经过计算，是答辩人超付了工程款给原告，并不存在答辩人拖欠原告工程款的事实。答辩人已经依法向贵院提起反诉，具体详见反诉状内容。原告在诉状中提及的税费抵扣退款，对该主张原告应承担举证责任，至今答辩人没有收到关于税费抵扣退款的有关证据。本案不存在太多法律问题，仅是内部算账以及对2016年3月12日的协议书第四条合同条款的理解问题。2016年3月12日的协议书，是双方的真实意思表示，协议书中第四条中关于工程款分配约定条款，双方均应予以遵守。答辩人认为，案涉工程总收入减去总支出，再按内部协议约定分配工程款，即可解决原告与答辩人之间存在的纠纷。综上，原告起诉不符合事实，且无证据支持，请法庭依法驳回原告诉讼请求。

被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：判令被反诉人***、***向反诉人返还超付的工程款883882.24元及利息（利息从2019年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项履行之日止）。事实与理由：反诉人向第三人宏腾公司承包了龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目，并进行前期工程政策处理和部分施工。政策处理完毕之后，反诉人将部分工程交由***、***进行施工。双方在2016年3月12日签订协议，并在协议书中第四条对工程款的分配进行约定，即“乙方确保给甲方价格每亩不低于25000元，如果总价超过每亩50000元的，超过部分甲乙双方每人一半(包括奖金)”。在施工过程中，反诉人提前预支给被反诉人费用共计3820836元。工程施工完成后，案涉工程经浙江至伟工程管理咨询有限公司审定造价为7061368元，后期工程奖金为1326804元。因案涉工程有5%质保金扣留在业主方，第三人宏腾公司扣除相应税费及施工管理费用后，将部分工程款支付给反诉人（5%质保金353068元需要5年后再支付）。根据反诉人与被反诉人2016年3月12日协议第四条约定，反诉人可以分得工程款为4194110.36元，被反诉人可以分得工程款2936953.76元，被反诉人应当将多收取的工程款返还给反诉人。综上，反诉人为了维护自身的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》等相关规定特向贵院提起过反诉，望判如所请。

原告（反诉被告）针对反诉答辩称：被答辩人以挂靠第三人宏腾公司的方式，以8148561元的总价承包了龙泉市查田镇下圩等村垦造水田项目，并将该工程交由答辩人***、***进行施工。双方在2016年3月12日签订协议，并在协议书中第四条对工程款的分配进行约定，即“乙方确保给甲方价格每亩不低于25000元，如果总价超过每亩50000元的，超过部分甲乙双方每人一半（包括奖金）”。并不是被答辩人所称造价7061368元，被答辩人诉称的施工完成后，涉案工程经浙江至伟工程管理咨询有限公司审定造价为7061368元，被答辩人单方面委托评估审定工程造价的行为，答辩人不予承认，答辩人认为涉案的工程造价应以招投标确认的总价8148561元为标准计算。案涉工程因答辩人多次要求与被答辩人进行结算，但被答辩人一直拒绝，导致双方至今未结算。答辩人施工过程中，预支的3820836元工程款属实，该款项都用于该工程的农民工工资、购买材料等。被答辩人诉称有5%质量保证金扣留在业主方和相关施工单位税收、管理费、资料费、检测费等共计1257107.88元的支出，根据双方在2016年3月12日签订的协议，该费用与答辩人无关，理应由被答辩人自身承担。综上所述，被答辩人的反诉请求，要求答辩人返还超付的工程款883882.24元，既缺乏事实基础又于法无据。为此，为了答辩人的合法权益，请求贵院驳回被答辩人的全部反诉请求，并支持答辩人变更后的全部诉讼请求。

第三人宏腾公司未作陈述。

本院经审理查明，2016年3月12日，原告（反诉被告）***、***作为受让方乙方与被告（反诉原告）***作为转让方的甲方签订《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目转让协议》，协议约定将查田镇下圩等三个村占地面积约为142.2亩（以实际验收为准）的垦造水田开发项目开发权转让给原告（反诉被告）***、***。其中，议书中第四条对工程款的分配作如下约定：“乙方确保给甲方价格每亩不低于25000元，如果总价超过每亩50000元的，超过部分甲乙双方每人一半（包括奖金）”。2016年6月20日，案外人龙泉市查田镇人民政府作为发包人与第三人宏腾公司作为承包人签订《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目建设工程施工合同》，约定将坐落于龙泉市查田镇小查田村、溪西村、下圩村三个村垦造水田项目发包给第三人宏腾公司，签约合同价为8148561元，合同价格形式为单价合同。其中，合同第12.1关于单价合同的解释规定为：“综合单价是指完成工程量清单中的一个规定计量单位项目所需的直接费（直接工程费、措施费）、间接费（规费、企业管理费）、利润、税金、风险费及招标文件包含的所有责任所应有的一切费用之和。”合同第12.4.1条关于付款周期的规定：“…工程造价经审计认定后，支付至工程款的95%，剩余5%转为工程质量保证金…。”合同第14.2竣工结算审核条款规定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：造价审核部门出具审定报告后28天内。”后，第三人宏腾公司将该工程转包给被告（反诉原告）***，被告（反诉原告）***又将该工程按照先前的转让协议分包给原告（反诉被告）***、***实际开发垦造。2018年5月25日，受龙泉市查田镇人民政府委托，浙江至伟工程管理咨询有限公司出具浙至伟咨（2018）225号《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目工程造价咨询报告书》，咨询项目审定造价为7061368元，工程项目费包括土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路，工程亩数为165.8505亩。另查明，被告（反诉原告）***分别于2017年1月1日、2017年1月24日支付原告（反诉被告）***、***工程款3622361元、198475元，合计3820836元。此外，该工程奖金收入为1326804元。

认定上述事实的依据有原告（反诉被告）提供的《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目转让协议》、售后凭证、出库单、收款收据、挖掘机工作时间单和被告（反诉原告）提供的龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目建设工程施工合同》、浙至伟咨（2018）225号《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目工程造价咨询报告书》、付款凭证以及原告（反诉被告）、被告（反诉原告）的当庭陈述。对于原告（反诉被告）提交的《龙泉市查田镇查二村昌蒲垄垦造水田项目概算书》、《龙泉市查田镇查三村乌岩垦造水田项目概算书》、《龙泉市查田镇溪口村乌岩垦造水田项目概算书》、《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目概算书》与本案没有关联，本院不予认可；对于原告（反诉被告）提供的审定价单复印件，证据形式欠缺，本院不予认可；对于被告（反诉原告）提供的《查田镇下圩等三个村垦造水田项目工程款收支清单》系第三人宏腾公司单方制作，没有其他证据加以印证，本院对其真实性不予认可；对于被告（反诉原告）提供的检测费收款收据、项目审计追加费请款单、施工资料费领款凭证、税收缴款书，本院对其关联性不予认可。

本院认为，本案争议焦点可归纳如下三点：

一、工程造价依据问题

原告（反诉被告）主张工程造价应以《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目建设工程施工合同》签约价8148561元为依据，被告（反诉原告）则主张以最终的审定造价7061368元为计算标准。本院认为，虽然《龙泉市查田镇下圩等三个村垦造水田项目建设工程施工合同》规定合同签约价为8148561元，但规定合同价格形式为单价合同，并非固定单价或者闭口价，结合该合同第12.1条关于单价合同的解释规定，能够说明，该合同签约价只是暂定签约价并非最终合同应该结算的工程总价款。同时再结合该合同第12.4.1条关于付款周期的规定：“…工程造价经审计认定后，支付至工程款的95%，剩余5%转为工程质量保证金…。”合同第14.2竣工结算审核条款规定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：造价审核部门出具审定报告后28天内。”表明，该合同签约价并不能作为最后的结算依据，应以专业的造价审定机构出具的审定报告为准。此外，鉴于该工程系政府工程，实践中该类政府工程拨付工程款时，由于涉及财政拨款，也是要求该类工程以最终审定造价报告为准。原告（反诉被告）认为本案存在以审计工程价款限制当事人意思自治的情形，但本案中出具工程造价报告书的主体，并非审计行政机关而是具有专业资质的工程造价公司，所以并不存在以行政机关的审计结果限制当事人民事权利的情况。因此，基于该合同条款的体系化解释再结合本类工程的实际情况，本院确认案涉工程造价应以最终审定造价报告为准，确认工程造价为7061368元，再加上工程奖金收入1326804元，案涉工程可分配收入为8388172元。

二、税费、管理费等支出承担问题

被告（反诉原告）主张向原告（反诉被告）给付的工程款应该扣减掉工程总支出，包括第三人宏腾公司税收、管理费1121635.88元、被告（反诉原告）***支付的施工资料费58717元等总计1257107.88元的抗辩主张，实际上是认为这几项支出应由原告（反诉被告）承担。本院认为，即使认可被告（反诉原告）提交的拟证明该项总支出实际发生的证据效力，也不能认定该支出应由原告（反诉被告）承担。理由有二：一是根据双方签订的转让协议，协议中并未规定税费、管理费、施工资料费等支出应由原告（反诉被告）承担，被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）承担，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，其应承担举证不能的法律后果。二是这几项工程支出，系第三人宏腾公司与被告（反诉原告）***之间关于案涉工程转包管理费、税费等的支出，与原告（反诉被告）无关。此外，关于被告（反诉原告）主张的工程总收入应该扣减353068元（工程造价7061368元的5%）的主张。本院认为，质保金扣划、返还的问题系业主方查田镇人民政府与第三人宏腾公司间的问题，与实际施工人的原告（反诉被告）无关。在原告（反诉被告）、被告（反诉原告）关于质保金无相关约定的情况下，作为实际施工人的原告（反诉被告），工程经验收合格的，其有权要求按照最终的审定造价7061368元并参照双方先前签订的转让协议中关于工程款的计算方式，获偿工程款。

三、原告方工程款计算问题

参照双方协议结合前述确认事实，原告方应得工程款计算方式如下：

工程总收入：审定造价7061368元+工程奖金收入1326804元，=8388172元；

工程总亩数：165.8505亩；

每亩单价：8388172元/165.8505亩=50576.71元/亩；

每亩单价50000元以下原告方应得款项：25000元/亩×165.8505亩=4146262.5元；

每亩单价50000元以上原告方应得款项：（50576.71-50000）/2×165.8505亩=47823.82元；

两项合计，4146262.5元+47823.82元=4194086.32元，再扣减被告已支付的3820836元工程款，被告还需支付原告方4194086.32-3820836=373250.32元。

对于原告方主张的税费退款问题，由于其并未提交相关证据，本院不予认可。对于原告方主张的工程款计息时间从其起诉之日起计算，本院认为其主张并不违反法律规定，系其对自身权利的处分，本院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百四十条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）***于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）***、***工程款373250.32元（自2019年4月9日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；

二、驳回原告（反诉被告）***、***其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）***全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件本诉受理费12968.47元，由原告（反诉被告）***、***承担7689元，被告（反诉原告）***承担5279.47元；反诉费12639元，由被告（反诉原告）***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。

审　判　长　　陈建敏

人民陪审员　　谢松花

人民陪审员　　张梅花

二〇一九年十月九日

代书　记员　　连巧娟