济南振威安全技术发展有限公司等建设工程施工合同纠纷二审（2020）鲁01民终10515号判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终10515号

上诉人（原审被告）：济南天冠建筑安装工程有限公司，住所地商河县。

法定代表人：闫小飞，执行董事。

委托诉讼代理人：王荣君，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李茂涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：济南振威安全技术发展有限公司，住所地济南市商河县。

法定代表人：牛广峰，董事长。

委托诉讼代理人：姜海如，山东景康律师事务所律师。

上诉人济南天冠建筑安装工程有限公司（以下简称天冠公司）、济南振威安全技术发展有限公司（以下简称振威公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

天冠公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，依法改判鉴定费100000元及鉴定人出庭费用16000元由振威公司承担，驳回振威公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由振威公司承担。事实和理由：一审判决第一项认定事实及适用法律错误，鉴定费100000元及鉴定人出庭费用16000元应依法改判由振威公司承担，一、二审全部案件受理费亦应全部由振威公司承担。一、一审判决第一项认定事实及适用法律错误，鉴定费100000元及鉴定人出庭费用16000元依法应由振威公司承担。（一）天冠公司自始即已明确并多次提出，涉案1#2#车间地面和厂区室外道路等项目工程未经验收振威公司即擅自使用，无论是否存在工程质量问题，相关维修费用均应由作为发包人的振威公司自行负责，无须进行相关鉴定，并多次提出没有鉴定的必要，涉案工程已不具备鉴定条件。1.天冠公司在鉴定前的答辩、庭前质证、书面异议中均多次提出：无论鉴定结果如何，均不影响振威公司承担相关责任，没有鉴定的必要。2.2019年7月1日，天冠公司再次向一审法院书面提出异议，明确提出，“一、即便涉案工程存在质量问题，也应由擅自使用人的振威公司承担，证据充分，法律规定明确，无论鉴定结果如何，均不影响振威公司承担责任，没有鉴定的必要；涉案工程已在非法程序中被振威公司及不具备相应质量鉴定资质的单位破坏，已不具备鉴定条件”。3.2019年7月9日，在一审法院技术室选择鉴定机构程序中，天冠公司又再次提出异议，内容同2019年7月1日异议书，并将坚持异议事项签入选择专业机构笔录。4.2019年7月29日，鉴定机构勘验现场前，天冠公司分别向一审法院及一审法院技术室、鉴定机构提出书面异议：异议内容前一、二项同2019年7月1日异议书。（二）一审法院以天冠公司在此前予以否认为由，将涉案鉴定费100000元及鉴定人出庭费用16000元要求天冠公司承担无任何依据。天冠公司在鉴定前的答辩、庭前质证、书面异议中均多次提出：无论鉴定结果如何，均不影响振威公司承担相关责任，没有鉴定的必要，一审法院仍坚持进行鉴定。根据“否认者不承担举证责任”的基本证据理论，无任何依据以天冠公司否认为由而判令天冠公司承担相关鉴定费用。（三）鉴定人庭审中已经明确了“鉴定报告中施工质量问题并非指施工单位的问题”，据此已经完全排除了天冠公司的责任，故天冠公司不应承担鉴定费用。（四）依据谁主张谁举证的一般规则，相关鉴定属于振威公司举证责任，故涉案鉴定费100000元及鉴定人出庭费用16000元应由振威公司承担。二、一审判决部分认定事实错误。1.一审判决认定振威公司向天冠公司邮寄整改通知函，系认定事实错误。天冠公司已在庭前质证、庭审质证等程序中对单号为350589909873的百世快递单、百世快递证明、编号为2016-8-20的《对济南振威安全技术发展有限公司商河厂区工程质量问题及维修通知函》；编号为2016-8-20的《对济南振威安全技术发展有限公司商河厂区工程质量问题及维修通知函》；邮政快递快件（单号为1049665337320）及关于《关于商河厂区工程质量问题及要求整改的通知函》等证据的真实性、合法性、关联性三性均提出了异议，具体详见各庭审笔录质证及辩论意见。2.一审判决认定《济南振威安全技术发展有限公司商河厂区工程竣工结算汇总》（证据一）中双方确认的无任何争议及纠纷仅为工程款结算问题无争议，系认定事实错误。涉案工程中天冠公司与振威公司双方已共同书面确认“双方再无任何争议及纠纷”，双方之间已经确认转化为单纯的债权债务关系，仅存在振威公司尚欠天冠公司工程款1372694.76元的事实，不再有其他争议，相关事实清楚、证据充分。天冠公司施工完成涉案全部工程后，经天冠公司与振威公司双方于2016年1月27日结算并签订《济南振威安全技术发展有限公司商河厂区工程竣工结算汇总》（证据1）、《对账函、回函》（证据4）明确确认工程最终结算总额为15630457.86元，振威公司尚欠天冠公司剩余工程款4690457.86元，并最迟应于2016年12月26日结清最后一笔工程款，且已共同确认“双方再无任何争议及纠纷”，天冠公司与振威公司之间已经确认转化为单纯的债权债务关系。《济南振威安全技术发展有限公司商河厂区工程竣工结算汇总》中的双方再无任何争议及纠纷，已经明确双方之间再无其他任何争议，并非指某一方面，一审判决将此限制解释认定为仅工程款结算问题无争议，无任何依据。3.一审判决对涉案工程不具备鉴定条件的事实不予确认，系认定事实错误。涉案工程已经振威公司擅自使用，并且经多处改造、修补、破砼的情况下，又再次被破坏，鉴定人所针对的现场工程早已无法确认是否为天冠公司2015年涉案合同项下所施工的工程，本案不具备鉴定条件且与本案无关联性，即使进行鉴定所出具的《鉴定报告》也不能作为证据使用。（1）如工程存在质量问题，振威公司首先应停止涉案工程的使用，并交由质监部门进行处理，但振威公司至今未封存工程并持续生产，亦未在振威公司2015年擅自使用工程时对工程进行现状公证。在长达4年，使用并且进行多处改造、修补、破砼的情况下，早已无法认定鉴定人2019年7月29日进行勘察现场取样的工程为天冠公司所施工的原工程。（2）2018年8月23日，在非法程序中的原鉴定单位山东中立达资产评估有限公司已经出具鉴定报告，且已经出庭接受质证完毕，并当庭承认所作鉴定得不出鉴定结论的情况下（详见振威公司第一次起诉中的开庭笔录）。涉案工程又于2018年10月11日在非法程序中已被振威公司及不具备相应质量鉴定资质的单位山东中立达资产评估有限公司再次破坏。【详见《济南振威安全技术发展有限公司与济南天冠建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷济南振威安全技术发展有限公司1#、2#车间地面和厂区室外道路等修复费用资产评估报告及评估说明补充说明》（鲁中立达评报字[2018]第3132号）】。（3）鉴定人2019年7月29日现场勘察及取样时，天冠公司发现鉴定取样的工程范围内，多处破砼、改造、修补，现场及所取样工程已无法确认是否为天冠公司所施工的工程。（4）振威公司厂区现存工程有关部位为有钢筋的工程，振威公司在2019年8月27日超过举证期限提供的原工程图纸显示，工程有关部位并无钢筋，现场所存工程与天冠公司施工的工程不符。与鲁中立达评报字[2018]第3132号报告中相关内容相互印证，可以确认得出鉴定人2019年7月29日现场勘察的现存工程并非天冠公司原施工的工程，工程已被破坏，不能据此认定该工程鉴定及结论与本案纠纷存在关联性，即便鉴定人出具鉴定报告，也不能作为证据使用。（5）在振威公司2017年起诉时称工程无图纸，鲁中立达评报字[2018]第3132号报告中亦载明并确认所勘验的工程并无图纸（见第12页），但在本诉中振威公司又在超过举证期限后提供了图纸，说明并可再次印证了2018年进行鉴定和现存的工程并非天冠公司2015年所施工的工程。三、振威公司变更增加诉讼请求系在一审法庭辩论结束及最后陈述后，一审法院不应受理振威公司变更增加的诉讼请求，一审诉讼程序及适用法律错误。本案系普通程序审理的案件，2020年4月6日开庭已经将包括法庭辩论、最后陈述等全部庭审程序进行完毕，振威公司又在2020年4月6日变更增加诉讼请求，天冠公司也已指明在全部庭审程序进行完毕、振威公司无权变更增加诉讼请求的情况下，一审法院不应再受理振威公司变更增加的诉讼请求并增加允许振威公司补交案件受理费。四、案件受理费应全部由振威公司承担，一审适用法律错误。1.一审法院不应在一审法庭辩论结束及最后陈述完成后，再受理振威公司变更增加的诉讼请求，据此补交的案件受理费应由振威公司承担。2.涉案鉴定费100000元及鉴定人出庭费用16000元依法应由振威公司承担，振威公司全部诉讼请求均应予以驳回，据此全部案件受理费均应由振威公司承担。综上，请求贵院依法撤销一审判决第一项，并依法改判鉴定费及鉴定人出庭费用、案件受理费均由振威公司承担，以维护天冠公司的合法权益。

振威公司辩称，一审判决由天冠公司承担鉴定费用及鉴定人出庭费用正确。天冠公司称“自开始即已明确并多次提出……，无须进行相关鉴定”理由不成立。涉案工程的质量鉴定不但由振威公司提起申请，天冠公司也提起了申请，是双方共同申请提起的鉴定，既然天冠公司认为无须进行相关鉴定，又为何提出鉴定申请。工程质量鉴定的目的系为明确涉案工程是否存在质量问题，及发生质量的成因及责任主体。本案双方争议的问题就是建设工程质量问题，鉴定完全有必要。鉴定必要性审查权在于法院。一审法院认为鉴定事项与争议事实有关联，涉及本案基本事实的认定，且在双方共同申请的情况下，完全可以准许鉴定。如上所述，鉴定必要性审查权在于法院，在法院决定鉴定的情况下，天冠公司再多次提出异议没有任何意义。庭审笔录中记载鉴定人在出庭接受质询时所述内容并非鉴定人的原意，鉴定报告对于鉴定事项已明确，应以书面鉴定报告为准。在一审鉴定人出庭时，鉴定人面前没有电脑，书记员记录内容鉴定人看不到。在庭审结束后，鉴定人发现笔录记载内容并非其原意要求修改时，天冠公司代理人不同意，称是振威公司代理人唆使鉴定人修改笔录。在法官告知不能修改的情况下，鉴定人在笔录上签字。对于该事实在2020年6月20日的一审庭审中已作过说明并有庭审记录，法庭亦可向鉴定人秘星、李仰贤调查核实。一审判决对于相关部分事实的认定正确。（一）振威公司在一审中提交的百世快递邮寄单及《厂区存在工程质量问题及维修通知函》，用以证明振威公司向天冠公司主张权利，该邮件经过了一审法院的调查核实。邮政快递件系在原2888号案件庭审中当庭打开，真实性、合法性、关联性均没有任何问题。天冠公司虽有异议，但并无证据支持。（二）一审法院认定《结算汇总》上：“双方再无任何争议及纠纷”仅针对工程款问题，不影响振威公司主张质量问题正确。该《结算汇总》是双方对工程款的结算，双方再无任何争议及纠纷仅指工程款没有争议和纠纷。根据《建筑法》的规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责是强制性规定，无法律明确规定的情况，不得免除建筑施工企业该项法定义务。（三）一审判决对涉案工程具备鉴定条件的认定完全正确。1、天冠公司称“涉案工程经多处改造、修补、破砼的情况下，又再次被破坏，无法确认系合同项下施工的工程”的理由不成立。涉案工程的修补系在工程发生质量问题以后，在振威公司的要求下，天冠公司进行的修补；破砼系在司法鉴定过程中由鉴定机构进行的取样，以上小范围局部的取样和修补相对于3万多平方米的地面来说微不足道，对于鉴定没有任何影响。鉴定机构出具了鉴定报告即是涉案工程具备鉴定条件的有力证明。2、天冠公司称“如工程存在质量问题，应停止使用……进行现状公正”等，系天冠公司个人的想法，法律并没有此类“应当”规定。鉴定机构已得出鉴定结论且明确质量问题系施工质量问题，与使用无关。因此涉案工程不存在不能辨别质量成因、分不清责任的情况，天冠公司所谓的“停止使用”、“现状公证”完全不需要。3、原鉴定单位山东中立达资产评估限公司的鉴定，系由法院依法委托进行，不存在非法程序问题。如前所述，鉴定机构的取样不影响整个地面的鉴定。4、天冠公司主张鉴定的工程不是2015年施工的工程不成立。如不是2015年施工的工程，在本案中天冠公司申请鉴定的又是哪个工程。其次，省建筑工程质量监督检验测试中心在鉴定报告中描述的工程出现的地面大面积裂纹、承台开裂等现象，与振威公司于2016年向天冠公司发出的《要求维修通知函》的内容及照片相一致。再次，涉案工程系不动产，振威公司不会为了向天冠公司主张权利而另行重做一个有质量问题的工程，花大成本重做只为要求维修费用，这也完全不符合常理。对于天冠公司主张的图纸问题，一审中振威公司已作说明和辩解，二审中不再重复。天冠公司提出种种不成立的理由，其目的只有一个，即是在鉴定结论得出系施工质量问题对其不利后，找各种理由妄图推翻鉴定结论。一审受理振威公司变更诉讼请求正确。振威公司在一审起诉时即明确了需要进行鉴定及评估，因此在诉讼请求中将维修费用暂按10万元计算，具体数额待鉴定、评估后确定。而只有在鉴定及评估后振威公司才能明确诉讼请求具体数额。2020年4月6日开庭并非案件审理完毕，此时维修费用的造价鉴定及损失的评估正在进行，一审法院先将案件其他问题审理完毕，待造价报告及损失评估报告出来后，仅需对此质证及判断，这种庭审安排并无不当。实践中，即使法庭辩论终结，法庭如需要对有关事实进行一步查证的，仍可组织开庭。综上，一审法院判决天冠公司承担鉴定费及鉴定人出庭费用正确，天冠公司的上诉理由不成立，应予以驳回。

振威公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判支持振威公司的诉讼请求；2.本案一、二审受理费全部由天冠公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、一审法院认为《工程联系单》并非合同性质系认定错误。建设工程施工合同纠纷案件中除双方签订的《建设工程施工合同》外，补充协议、结算单、对账单、工程签证、来往信函、工程联系单，均系建设工程施工合同的重要组成部分，是双方履行合同情况的记载，体现双方的权利义务，均具有合同性质。一审法院认定本案《工程联系单》不具有合同性质显然错误。二、一审法院认定振威公司擅自使用涉案工程属认定事实错误，涉案工程的使用是双方协商后的合意交付，不存在擅自的问题。所谓擅自，是指发包人使用建设工程时，未经承包人同意或者允许，存在故意，自作主张，单方强行使用工程，而发、承包方双方合意交付使用的除外。在本案中，天冠公司用以证明振威公司擅自使用的主要证据是《工程联系单》，在建设单位意见一栏中振威公司明确注明了是“经甲乙双方协商后”，从而证明涉案工程是合意交付，并非擅自。一审法院认为：“工作人员书写经甲乙双方协商后只能证明振威公司当时主张是合意交付，但无法证明天冠公司亦有交付的合意”，该认定实际是割裂证据的错误认定。首先工程联系单上天冠公司主张的事由与振威公司作为建设单位的意见在同一纸张上，属一个整体，如将两部分分开，则均不能成为证据；其次振威公司注明的“经甲乙双方协商后”是对天冠公司主张“未经验收甲方即投入使用”进行的回应，即天冠公司主张工程未经验收甲方即投入使用，振威公司进行了否定，回应是当时双方协商同意后进行的使用。从该证据整体判断只能得出：甲方投入使用是双方协商后的结果。如按一审法院的认定逻辑，则也同样会得出：只能证明天冠公司当时主张是“未经验收，甲方即投入使用”，无法证明振威公司认可“未经验收，甲方即投入使用”的结论。因此，一审法院对《工程联系单》的认定片面且不客观，振威公司使用涉案工程系双方合意的结果，不存在擅自使用的问题。三、振威公司不存在法律意义上的“使用”，一审法院认定振威公司进行了“使用”亦属认定事实错误。之所以存在前述《工程联系单》的原因，是振威公司作为商河县招商引资的重点企业，根据市里的安排，济南市委书记王文涛同志要来厂区视察工作。为落实这一政治任务，商河县及开发区管委会均高度重视。因当时厂房刚刚建设完毕，厂房内空无一物，需要安放零星的设施设备，以迎接王文涛书记的视察，经与天冠公司协商同意，振威公司在厂房内安放了零星的设施设备，振威公司并未进行生产经营。该零星安放设施设备的行为是暂时的，并非是实现建设工程一般用途之目的而对建设工程使用价值的利用，因此不属于法律意义上的使用。四、一审判决适用法律错误，本案不适用最高院建设工程司法解释第13条的规定。如前所述，涉案工程是合意交付，并非擅自使用，最高院建设工程司法解释第13条在本案中并不适用。并且鉴定机构的鉴定结论明确涉案工程存在的诸多的质量问题均为施工质量问题，不是建设方使用造成的，与建设单位无关。在责任方明确为施工方，同时又是合意交付的情况下，一审法院仍适用第13条的规定明显是错误的。如合意交付也适用第13条的规定的话，一审判决则有鼓励承包方提前交付工程从而免除自己工程质量责任之嫌，与建筑法的立法精神相悖。五、因建设工程不符合合同约定造成的损失理应由天冠公司赔偿，一审判决不予支持没有道理。一审中振威公司针对涉案地面存在的裂缝、起砂等质量现象申请了鉴定，经鉴定发现涉案工程地面强度和厚度不足，不满足合同约定，这是经鉴定后振威公司方才知晓的新情况，而强度和厚度的不足属于天冠公司偷工减料造成的。基于此，振威公司以天冠公司施工工程不符合合同约定为由要求赔偿损失，该诉讼请求与“擅自使用”及“合意交付”均没有关系，一审判决不予支持没道理。综上所述，一审法院认定错误，适用法律错误，本案系合意交付而非擅自使用，鉴定结论明确为施工质量问题，与建设单位使用无关，天冠公司理应承担维修费用并赔偿损失。请求二审法院依法予以改判。

天冠公司辩称，一、振威公司未经验收擅自使用涉案工程事实清楚证据充分，且并不存在振威公司所称的“合意交付”问题，只要是未经验收使用工程的，即为擅自使用。振威公司未经验收擅自使用工程事实清楚，且不属于合意交付。合意交付，应有合意、交付等要件，双方自始至终没有达成过合意，也没有交付程序，振威公司在工程联系单盖章确认了工程联系单中未经验收振威公司即投入使用的内容，而振威公司之后加注的“经甲乙双方协商后”并未经天冠公司认可，故不存在合意交付一说，不存在合意交付问题。二、振威公司上诉称“不存在法律意义上的使用”观点荒谬，不可采信。涉案工程为路面、地面工程，振威公司在路面地面上使用大型设备、重型机器、车辆、货物、工人等，如此还不是使用，须达到哪部法律法规规定的使用标准方可称之为使用。三、双方不存在合意交付情况，一审判决适用（法释〔2004〕14号）第十三条适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条明确规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。四、振威公司进行的价格评估鉴定无任何依据，且该请求自相矛盾，天冠公司已多次提出异议。本案为建设工程施工合同纠纷，并非不动产买卖，进行价格评估鉴定超出了振威公司诉讼请求，建设工程纠纷争议中也不存在该类鉴定。振威公司一边根据所谓的JDB190121号《鉴定报告》所出具的修复方案进行工程修复及修复费用鉴定，同时又申请对（2020）鲁0123委字43号选择鉴定机构通知书所通知的两项价格评估鉴定。JDB190121号《鉴定报告》是否有效等暂不论，假设该鉴定机构有资质且鉴定有效，其出具的修复方案既然已经修复，何来其他项目或损失。振威公司该请求是要说明鉴定人无相应的设计资质进行的修复方案鉴定，须开庭质证后方可确定修复方案，然后才能根据情况确定是否进行下一步鉴定，振威公司请求自相矛盾。本案系建设工程施工合同纠纷，首先须经具备相应建设工程质量检测资质的鉴定机构鉴定涉案工程是否存在工程质量问题；如经鉴定存在质量问题，再根据有效的鉴定结论确定建筑工程五方责任主体各责任方的责任承担范围；如经鉴定确定建筑工程五方责任主体中哪方存在责任及责任承担范围，再经具备相应设计资质的鉴定机构依法确定修复方案，方可由具备工程造价咨询相应鉴定资质的单位依据修复方案进行工程修复造价鉴定。根本不存在（2020）鲁0123委字43号选择鉴定机构通知书所通知的两类价格评估鉴定。综上，振威公司上诉理由均无任何依据，应全部予以驳回。

振威公司向一审法院起诉请求：1.判令被告对原告施工的车间地面、厂区道路等出现的沉降、开裂、起皮等工程质量责任承担维修责任，支付维修费用，暂计10万元；2.本案案件受理费、保全费、鉴定费等全部诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2015年8月21日，振威公司与天冠公司签订《振威公司1#、2#生产车间车间地面施工合同》，约定由天冠公司为振威公司施工1#、2#生产车间地面，保修期限为按合同要求竣工验收合格起满一年，保修内容是因施工原因造成的质量问题，保修期满后，振威公司扣除发生费用（如有）后将质量保修金一次性无息支付给天冠公司。2015年10月9日，振威公司与天冠公司签订《振威公司厂区室外工程施工合同》，约定由天冠公司为振威公司施工厂区室外工程，包括厂区道路、雨水管网等，保修内容的约定同上合同内容。

2015年10月2日和12月8日，振威公司在工程未经验收的情况下擅自将1#、2#生产车间地面和厂区道路投入使用。2016年8月20日和11月24日通过百世快递和邮政快递向天冠公司邮寄《关于振威公司商河厂区质量问题及维修的通知函》及图片和《关于商河厂区工程质量问题及要求整改的通知函》及图片。

2017年12月15日，振威公司向一审法院起诉天冠公司，要求天冠公司承担涉案工程的质量责任，后振威公司于2018年12月18日撤回对天冠公司的起诉。2018年1月2日，天冠公司起诉要求振威公司支付相关工程的工程款，2018年8月22日，一审法院对该案作出判决，2018年11月27日山东省济南市中级人民法院作出维持原判的二审判决。

本案受理后，振威公司和天冠公司分别向一审法院递交申请书，对涉案工程是否存在质量问题等相关问题进行鉴定，一审法院依法委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心（改制后为山东省建筑工程质量监督检验测试中心有限公司）进行鉴定，该中心于2019年9月4日出具鉴定报告，涉案工程质量鉴定结果如下：1.1#车间地面的混凝土强度满足设计要求、不满足合同约定要求；2#车间地面的混凝土强度略低于设计要求、不满足合同约定要求。属于施工质量问题，目前未影响使用功能，可维持现状使用，可不进行处理。2.2#车间地面混凝土面层的平均厚度略低于设计要求。属于施工质量问题，目前未影响使用功能，可维持现状使用，可不进行处理。3.1#、2#车间地面和室外路面有不同程度的裂缝情况，室外路面局部起砂。裂缝与施工质量控制不严有关，对裂缝采用压力灌浆进行修复；起砂属于工程质量问题，影响正常使用，采用聚合物砂浆进行修复。4.1#、2#车间地面的混凝土面层的伸缩缝宽度偏小、伸缩缝和假缝均未按设计要求嵌缝。属于施工质量问题，进行切割扩缝、嵌缝处理。5.1#、2#车间地面存在伸缩缝处错台。边角破损以及柱脚砖砌保护台开裂等施工质量问题。结合伸缩缝切割维修对错台、边角破损进行处理，对开裂的柱脚的砖砌保护台拆除后重新进行砌筑。6.1#车间四周散水存在与墙体之间脱开、沉降变形、油膏密封不严等施工质量问题。对回填土夯实后再重新铺设散水及缝隙处密封处理。本次鉴定过程中及鉴定报告作出后，天冠公司、振威公司均提出异议，山东省建筑工程质量监督检验测试中心分别于2019年10月28日、2019年12月16日、2020年3月17日、2020年4月8日均予以书面答复，天冠公司另申请鉴定人秘星、李仰贤出庭接受询问，两鉴定人在庭审中对相关问题进行了答复。山东省建筑工程质量监督检验测试中心及鉴定人在书面答复及庭审中对鉴定人资质、鉴定适用标准等问题进行明确和解释，均未对鉴定结论进行修改。振威公司为此鉴定支付鉴定费100000元，天冠公司为鉴定人出庭支付费用16000元。

振威公司依据上述鉴定报告申请对涉案工程维修费用进行鉴定，以及对涉案工程厚度不足部分和强度不足造成使用年限降低的损失进行价格评估，一审法院依法委托山东省嘉源工程造价咨询有限公司和山东新业价格评估有限公司对相关申请进行鉴定和评估。山东省嘉源工程造价咨询有限公司于2020年5月7日出具工程造价鉴定意见书（初稿），经双方当事人提交异议后于2020年5月28日出具工程造价鉴定意见书和异议回复，确定涉案工程维修费用总价为623791.56元。山东新业价格评估有限公司于2020年5月7日出具评估报告书，涉案工程因不满足合同约定厚度要求而减少的厚度部分的价格为187700.00元；涉案工程因不满足合同约定的强度要求而造成的使用年限降低的损失为667224.00元，后于2020年5月26日出具答异书。振威公司分别支付鉴定费10000元和评估费20000元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构工程承担民事责任。本案中，涉案工程并非地基基础工程或者主体结构工程，在未经竣工验收的情况下即由振威公司擅自使用，现振威公司又以质量问题向天冠公司主张维修责任及其它损失，一审法院对此依法不予支持。另外，双方在合同中约定了保修的相关内容，虽然施工过程中出现质量问题及验收不合格应承担的工程质量责任因发包人擅自使用而免除，但基于保修条款，天冠公司仍然应在保修期内承担工程使用过程中出现质量问题的保修责任。本案中，振威公司起诉的是因工程质量问题而应承担的维修责任，并非要求天冠公司在合同约定的保修期内进行保修。综上，振威公司主张天冠公司承担维修责任及其它相关损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

振威公司支付山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司的鉴定费及天冠公司支付的鉴定人出庭费用系为确定涉案工程是否存在质量问题而产生，经鉴定涉案工程确实存在质量问题，天冠公司在此前予以否认，故鉴定费用100000元及出庭费用16000元应由天冠公司负担。振威公司支付山东省嘉源工程造价咨询有限公司的鉴定费和支付山东新业资产价格评估有限公司的评估费系为明确费用数额而产生，因一审法院未支持其诉讼请求，故该两笔费用由振威公司负担。判决：一、被告济南天冠建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告济南振威安全技术发展有限公司鉴定费100000元；二、驳回原告济南振威安全技术发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19188元，由原告济南振威安全技术发展有限公司负担17683元，被告济南天冠建筑安装工程有限公司负担1505元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天冠公司向本院提交异议书及邮寄单复印件一宗，证明天冠公司分别于2019年7月1日、2019年7月29日、2019年9月29日、2019年11月9日、2020年1月8日、2020年4月6日、2020年5月16日多次提出，涉案工程未经验收振威公司即擅自使用，无论是否存在工程质量问题，相关维修费用均应由作为发包人的振威公司自行负责，无须进行相关鉴定，并多次提出没有鉴定的必要，涉案工程已不具备鉴定条件。振威公司质证称，该证据不属于新证据，如果天冠公司向法院邮寄过，法院的卷宗中应该有存档。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审法院于2019年6月4日召集双方举行了庭前会议，并制作笔录一份。振威公司述称：“存在的质量问题是一、二号生产车间地面下沉、开裂，同时存在分割线不顺直，填塞不密实，车间内钢珠混凝土保护台普遍开裂，室外道路伸缩缝破损，路面多处裂纹、脱皮、起砂等多处质量问题。我方认为，存在上述问题的原因是施工质量问题，要求被告承担保修责任。”

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、振威公司要求天冠公司承担维修费用的主张能否成立；二、鉴定费及鉴定人员出庭费应当如何分担。

关于争议焦点问题一，涉案振威公司与天冠公司签订的施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应严格履行各自的合同义务。其一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，发包人以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，不予支持，但不能免除承包人工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。本案中，根据查明事实，在涉案工程未经竣工验收的情况下，振威公司于2015年10月2日、12月8日擅自使用了该工程。振威公司主张其系在双方合意情况下使用工程，不符合法律规定“擅自使用”之情形，该主张既无事实依据，亦与法律规定不符，本院不予采信。涉案工程未经竣工验收振威公司即擅自投入使用，振威公司不得再以质量不合格为由拒付工程款。另案中，生效判决已经判决振威公司支付天冠公司相应工程欠款，天冠公司的合同权利已得到实现，同时，天冠公司亦应当在质保期内对工程质量承担保修责任。天冠公司主张振威公司在工程未经竣工验收的情况下擅自使用工程，故天冠公司的保修责任已经免除，该主张于法无据，本院对此不予支持。其二，根据一审委托鉴定机构作出的相关鉴定意见，天冠公司施工的涉案工程存在质量问题，且该质量问题系因施工方原因导致。天冠公司主张工程已使用的情况下不具备鉴定条件、工程质量存在问题并非施工方原因导致，该主张与事实不符，亦无相应证据予以证实，本院对此不予采信。其三，根据现已查明事实，涉案施工合同约定质保期限一年，在质保期限内，振威公司于2016年8月20日、11月24日通过百世快递、邮政快递向天冠公司邮寄《关于振威公司商河厂区质量问题及维修的通知函》、《关于商河厂区工程质量问题及要求整改的通知函》及图片，要求天冠公司对相关质量问题进行维修，但天冠公司未能履行其保修义务对相关质量问题进行维修，故振威公司有权要求天冠公司承担相应维修费用。天冠公司主张其并未收到上述通知函，与事实不符，亦无相反证据予以证实，本院对此不予采信。其四，振威公司一审提出的诉讼请求为“判令被告对施工工程出现的工程质量承担维修责任，支付维修费用623791.56元，支付因工程不满足约定厚度而减少的厚度部分的损失187700元，支付因工程不满足强度要求而造成使用年限降低的损失667224元”，上述诉讼请求虽并未明确该维修责任为保修责任，但在一审庭前会议记录中，振威公司述称“我方认为存在上述问题的原因是施工质量，要求被告承担保修责任。”二审中，振威公司亦明确主张其要求天冠公司承担的是保修责任。据此，本案应当认定振威公司提出的诉讼请求即为要求天冠公司承担工程质量保修责任。在振威公司已就诉讼请求作出相关解释，且涉案工程经司法鉴定确实存在工程质量问题的情况下，一审以振威公司提出的诉讼请求系工程维修责任而并非保修责任为由，判决驳回振威公司的相关诉讼请求，该处理欠妥，本院予以纠正。最后，根据鉴定意见所载内容“1.1#车间地面的混凝土强度满足设计要求、不满足合同约定要求；2#车间地面的混凝土强度略低于设计要求、不满足合同约定要求。属于施工质量问题，目前未影响使用功能，可维持现状使用，可不进行处理。2.2#车间地面混凝土面层的平均厚度略低于设计要求。属于施工质量问题，目前未影响使用功能，可维持现状使用，可不进行处理”。关于上述1#车间地面的混凝土强度不满足合同约定、2#车间地面混凝土面层的平均厚度略低于设计要求等质量问题，鉴于鉴定机构已作出“未影响使用功能，可维持现状使用，可不进行处理”的专业性认定，故对振威公司要求天冠公司承担上述质量问题维修费用的诉讼主张，本院不予支持。关于1#、2#车间地面和室外路面裂缝、室外路面局部起砂、1#、2#车间地面的混凝土面层的伸缩宽度偏小、伸缩缝和假缝均未按设计要求嵌缝等质量问题，鉴于鉴定意见已确认其属于施工质量问题，且认为该质量问题须进行相应修复，故对振威公司要求天冠公司承担上述质量问题维修费用的诉讼主张，本院予以支持。根据上述质量问题修复方案的鉴定意见，上述工程质量问题的维修费用共计623791.56元，故对振威公司该部分的诉讼请求，本院予以支持。振威公司关于其他维修费用的部分诉讼请求，本院予以驳回。

关于争议焦点问题二，本案振威公司、天冠公司支出的鉴定费用及鉴定人员出庭费用，属于诉讼费用的范畴，应由双方根据过错大小、胜负比例予以分担。根据鉴定意见，涉案工程确实存在质量问题，且该质量问题系由天冠公司施工质量不合格导致。综合考虑双方的过错大小以及胜负比例，本院酌定由双方对鉴定费、鉴定人员出庭费各负担一半。根据查明事实，振威公司共支出鉴定费用13万元，天冠公司共支出鉴定人员出庭费16000元。按照双方各分担一半的处理意见，天冠公司应支付振威公司鉴定费6.5万元，振威公司应支付天冠公司鉴定人员出庭费8000元，两者相抵后，天冠公司应支付振威公司鉴定费5.7万元。

综上所述，振威公司、天冠公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省商河县人民法院（2019）鲁0126民初1186号民事判决；

二、济南天冠建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南振威安全技术发展有限公司维修费用623791.56元；

三、济南天冠建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南振威安全技术发展有限公司鉴定费5.7万元；

四、驳回济南振威安全技术发展有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费19188元，由济南天冠建筑安装工程有限公司负担9594元，济南振威安全技术发展有限公司负担9594元；二审案件受理费38376元，由济南天冠建筑安装工程有限公司负担19188元，济南振威安全技术发展有限公司负担19188元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄宏伟

审判员　　李莎莎

审判员　　焦玉兴

二〇二〇年十一月九日

书记员　　李在利