某某与某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁01民终999号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年1月4日出生，汉族，山东明大电器股份有限公司职工，住山东省东明县城关镇五四路中段70号。

委托诉讼代理人：单翊华，男，1968年4月16日出生，汉族，山东明大电器股份有限公司职工，住山东省东明县城关街道办事处大渔沃村大渔沃路112号。

被上诉人（原审被告）：**，男，1981年11月4日出生，汉族，住济南市历城区鲍山花园北区**号楼*单元***号。

被上诉人（原审被告）：济南颖耀新型建材有限公司，住所地济南市商河县玉皇庙民营经济产业园东区玉杨路东头。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：邓帅，山东圣义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建城市建设发展有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号11层。

法定代表人：尉家鑫，董事长。

委托诉讼代理人：曹真瑜，女，1988年5月28日出生，汉族，该公司职员，住河北省石家庄市桥东区正东路59号4栋3单元302号。

委托诉讼代理人：董晓璇，女，1992年11月5日出生，汉族，该公司职工，住北京市海淀区学院路37号北京航空航天大学。

原审第三人：崔红恩，男，1981年12月4日出生，汉族，住山东省东明县武胜桥镇崔寨行政村东崔寨村***号。

上诉人**因与被上诉人**、济南颖耀新型建材有限公司（以下简称颖耀公司）、中建城市建设发展有限公司（以下简称中建公司）以及原审第三人崔红恩建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.请求依法撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初1231号《民事判决书》；2.请求依法改判支持**诉讼请求；3.一、二审涉诉费用由**、颖耀公司、中建公司承担。

事实与理由:一、一审程序严重违法。本案2017年5月15日立案，适用简易程序审理。中间由于案情复杂，多次开庭，直到2017年9月9日才作出判决，违法了《中华人民共和国民事诉讼法》第161条“人民法院报适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结”及最高人民法院关于使用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十八条的规定，应当转为普通程序审理。但是，一审法院仍然适用简易程序审理，属于程序违法。

二、一审法院查明事实部分不清、认定事实部分错误。2015年7月1日，**与**口头签订了由中建公司总承包的重汽1956小区项目施工总承包工程二标段8#楼外墙保温及饰面施工工程清工承包协议，承包了由中建公司作为总承包方，分包方为颖耀公司的上述工程。工程地点为济南高新区舜华南路以东、龙奥北路以南。承包内容：包清工，分包范围具体为：完成重汽1956小区项目二标段屋面保温、外墙保温、外墙涂料施工及吊篮脚手架的租赁与安装费用，总包人指定图纸范围内外墙、飘窗、挑檐、造型墙梁、女儿墙及图纸要求需做保温部位，综合价格80元/平方米。**按照约定按时保质的完成了该项工程。一审法院对此认定正确。

但是，该工程施工过程中，2015年8月3日，**与崔红恩签订协议将上述工程中的外墙涂料（仿砖、平涂）转包给崔红恩，价格为36元/平方米。其余保温工程等均是**自己施工完成。中间工程款支付结算、工程联系单签署、工程事务处理、工人生活费及工资发放等都是**与**、颖耀公司之间进行，**与崔红恩之间既有分工又有合作，崔红恩即是**的项目管理人，又是**承包工程中部分外墙涂料工程的转包接受人。**转包给崔红恩的部分工程也已经履行完毕。对该事实，**提供了**与崔红恩签订的《施工协议书》、支付给崔红恩工程款项的支付凭证、与**、颖耀公司的工程联系单、签证、会议纪要等一宗证据。该证据证明**只是把工程中的外墙涂料部分转包给了崔红恩，崔红恩与**、颖耀公司之间并没有直接的工程承包关系，更不存在二人各自单独与**、颖耀公司结算的问题。一审法院认为**与崔红恩的转包合同“合同未履行，后**与崔红恩分别作为承包人与颖耀公司建立合同关系并单独结算”是完全错误的，在**与**、颖耀公司签订的协议已经履行完毕，而且双方之间也并没有任何合同解除或撤销的情况下，**、颖耀公司怎么能够在就同一工程项目与崔红恩签订合同并结算？显然，**、颖耀公司提交的所谓“协议”是为应付诉讼补签的虚假协议，是没有任何事实依据的，一审法院没有查明该事实，认定事实显然错误的。涉案工程施工过程中，由于**一方工程款支付不及时，引起工人闹事，**与**一方产生矛盾，**一方就意图扣除或者不支付工程款。所以，工程完工后，**、**、崔红恩就工程结算问题协商，签订了《临时对账单》，载明该工程完成面积为11000平方米，及已支付、未支付款项，维修费用的承担。因**工人要工资闹事，**要扣**5万元工程款等，最后总结为“两个工地约东城687822重汽880000-117879-50000（扣款）-1018000余381943元质保金自项目付至95%之日起剩余质保金5%两年内付清”。该单虽然名为“临时对账单”但实质内容完全具备结算单的特征，是“结算单”，**、颖耀公司未付款项为381943+50000=431943元。因为**不同意**的无端扣款行为，所以没有在上面签字，只有崔红恩和**的签字。但是该单上内容明确表明该结算款是**和崔红恩共有款项。对此款项的区分，**与崔红恩又签订有明确的《协议书》，其上载明其中有15万元归**所有。对此**向法院提交了与崔红恩的《协议书》，对该协议书崔红恩也予以确认，且该数额并没有超出对账单总数范围，也明确了**应得工程款数额。以上证据足以明确证明**、颖耀公司对**的结算事实，足以认定**、颖耀公司对**的欠款事实和结算数额，也是支持**诉求的直接证据。但是，就该关键证据，一审法院却认为与**无关，没有明确的工程量和工程价款，是间接证据，不予采信，实属错误妄断。

三、一审法院理解、适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他的证据确认实际发生的工程量”的规定，认为**主张证据不足。但事实恰恰相反，上述《临时对账单》对于工程量及总工程款都有明确约定，崔红恩有出具《协议书》说明其中有**15万元，而且在总价款范围内，已经十分明确。根据本条规定恰恰应该认定支持**诉求。

四、和本案事实基本一致，又相互关联的另案，济南高新技术产业开发区人民法院民事判决书（2016）鲁0191民初1782号，判决**胜诉并已执行完毕。而本案却做出完全相反的结果。同一法院的一致事实，判决结果如此相悖，实属有损人民法院的公正性、权威性。

综上，上述证据足以证明**按照合同约定完成工程，有明确的工程量及结算总额，依法应当支持**诉求。**请求二审法院查明事实，纠正一审错误，支持**请求。

**未陈述答辩意见。

颖耀公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，颖耀公司不拖欠**任何工程款，请求二审法院依法驳回**的上诉请求，维持原判。

中建公司辩称，我公司与颖耀公司签订分包合同已经实际履行完毕，在我司完全给付该合同下的工程款的情况下，**向我司索要欠款不具备事实及法律依据，根据合同相对性的原理，**所依据的合同均是与颖耀公司签订的，我司不是该合同的当事人。

崔红恩述称，同意**的意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令**、颖耀公司、中建公司连带偿付工程款150000元；2.判令**、颖耀公司、中建公司连带赔偿工程款利息（自应付工程款之日起计算）；3.诉讼费由**、颖耀公司、中建公司承担。

一审法院认定事实：2015年9月21日，中建公司（工程承包人）与颖耀公司（专业分包人）签订《重汽1956小区项目二标段工程施工专业分包合同》，中建公司将重汽1956小区项目二标段外檐保温涂饰工程分包给颖耀公司，分包范围为：完成重汽1956小区项目二标段屋面保温、外墙保温、外墙涂料施工及吊篮脚手架的租赁与安拆费用。总包人指定图纸范围内外墙、飘窗、挑檐、造型墙梁、女儿墙及图纸要求需做保温的部位。（具体范围以图纸及工程量清单为准）；分包合同价款为6554329元；质保金金额为分包合同总价的5%。工期为2015年9月22日开工，2015年11月22日竣工。合同签订后，颖耀公司与中建公司依约履行。颖耀公司已施工完毕并结算。中建公司除质保金外，已按约支付工程结算额95%的工程款，即6498000元给付颖耀公司。

颖耀公司分包后，其法定代表人**又将该分包的工程中部分工程以包清工的方式转包给**，双方未签订书面合同。随后，**组织人工进行了施工。2015年9月21日**与**作为保证人与**所雇工人进行阶段结算，形成工程款确认单，载明：“**所施工的重汽1956保温清工大工1242个工，每个工贰佰捌拾元，小工88.7个，每个工壹佰捌拾元，共计叁拾陆万叁仟柒佰元，已付壹拾万零贰仟元，甲方先按70%给付，剩余于2015年9月26日一次性全部付清，付清后双方无任何纠纷。”。后颖耀公司通过银行转账方式将291240元直接发放至**所雇工人。

2015年8月3日，**与崔红恩签订协议，将所承包工程部分又分包给崔红恩，因工人生活费发生纠纷，双方合同未履行。后**、崔红恩分别作为承包人与颖耀公司建立合同关系并各自结算。

**作为自然人不具备劳务承包作业法定资质。

**系颖耀公司法定代表人，其与**关于本案所涉工程业务来往过程中的行为系职务行为。

**与崔红恩均为颖耀公司分包工程的承包人，二人没有隶属关系，各自与颖耀公司建立合同关系并分别结算。

上述事实一审法院予以确认。

**为证实**、颖耀公司、中建公司欠款，提供证据两份：

1、2016年8月25日**与崔红恩签订临时对账单一份，载明：“重汽19568#楼面积约11000㎡（最终结算以项目部实际面积结算为准。截止到2016年8月25日已支付壹佰零壹万捌仟元整（此款包含东城逸家2-214#楼及重汽8#楼）甲方已按合同支付到70%，后期95%待项目部竣工拨款95%时支付**及崔红恩，维修费重汽8#楼甲方代为维修58000元，由公司承担14000元，崔红恩承担28000元，**承担16000元，公司按合同付款后，**去项目部无理取闹，破坏公司声誉。根据合同约定罚款伍万元整，此协议签订后至项目部付至95%期间若**及崔红恩班组出现农民工闹事及其它事件，**及崔红恩承担一切法律责任，甲方款项不予支付。**及崔红恩自愿放弃余款并承担一切责任，此项目约计捌拾捌万，扣除吊篮费及安装费117879（壹拾壹万柒仟捌佰柒拾玖元）以最终结算为准。两个工地约东城687822，重汽880000-117879-50000（扣款）-1018000余381943元，质保金自项目部付至95%之日起剩余质保金5%两年内付清。**崔红恩仅限于两人2016年8月25日”。对该证据，颖耀公司不予认可，认为该对账单系**与崔红恩两人所签，仅对二人有效，与**无关。中建公司认为该证据与其没有法律关系。崔红恩认为系其与颖耀公司**单独对账确认，所涉**工程款与本案诉争项目无关。一审法院认为，因临时对账单为崔红恩与**单独确认，崔红恩与颖耀公司亦是工程承包合同关系，该证据仅能证实颖耀公司有部分款项应支付**，实际工程量及工程价款均未作最终明确结算。该证据系间接证据，**未提供其他旁证予以佐证，故对该证据欲证明**欠**工程款的事实，一审法院不予采信。

2、**与崔红恩签订协议书一份，约定：“1.**所施工的重汽1956工地在2017年元旦前如果济南颖耀公司不能出具结算书，甲、乙双方共同组织工人进行上访，最后共同或单独向人民法院起诉；2.乙方把颖耀公司出具的临时对账单原件交给甲方保存，甲方在2017年元旦前不能向法院起诉；3.如果甲方单独起诉，则甲方向乙方出具结算书；4.经甲、乙双方对账，协商后确认，重汽1956工地剩余工程款里有壹拾伍万元（150000元）归**所有，余款归崔红恩所有；本协议一式两份，出具结算书后失效。甲、乙双方签字摁手印生效。甲方：**，乙方：崔红恩2016年9月15日”。对该证据，颖耀公司认为是**与崔红恩之间的工程款结算及利益分配，与颖耀公司无关，且从协议书中也无法看出颖耀公司欠**工程款数额。中建公司抗辩该协议书内容与中建公司无关。一审法院认为，该协议系**与崔红恩根据临时对账单所作出的内部分配协议，**亦未举证证明与颖耀公司最终结算数额，故无法证实颖耀公司欠款事实。对该证据欲证明**欠**工程款的事实，一审法院不予采信。

一审法院认为，**系颖耀公司的法定代表人，其与**之间的业务往来系代表公司的职务行为，对此颖耀公司亦予认可。**要求**承担民事责任，理由不当，不予支持。**虽未与**或颖耀公司签订书面建筑工程施工合同，但**已实际履行劳务清工义务，**及颖耀公司亦接受，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，**与颖耀公司之间建设工程施工合同关系成立。因**作为自然人，不具有劳务作业承包资质，其承包建设工程违反相关法律规定，故双方之间的合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，双方应按实际工程量结算。但**主张工程款15万元，未提供充分证据证实，其主张证据不足，一审法院不予支持。中建公司作为总包方，已按合同约定履行义务，并不欠付工程款，**要求中建公司承担连带责任，理由不当，于法无据，一审法院不予支持。**经一审法院合法传唤拒不到庭，亦未提供相应证据。

判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：**主张**、颖耀公司、中建公司支付涉案工程款应否予以支持。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，**系依据2016年8月25日**与第三人崔红恩形成的临时对账单主张权利，对此颖耀公司辩称不拖欠**任何工程款。且该对账单中明确载明该对账单仅限于**与崔红恩两人，而非与**的对账或结算。故**仅依据该对账单，不能证实系其就涉案工程与**或颖耀公司进行的结算，即使**、颖耀公司存在欠付**工程款的事实，亦无法确定欠款数额。故此，**之主张，证据不足，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一八年一月二十八日

书记员　刘　琳