江苏享海交通工程有限公司（原泰州市海通航务工程有限公司）、某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终6233号

上诉人（原审原告）：江苏享海交通工程有限公司（原泰州市海通航务工程有限公司），住所地泰州市永兴路。

法定代表人：黄中亚，总经理。

委托诉讼代理人：魏慎礼，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘慧源，山东文康律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1963年1月30日出生，汉族，住山东省青岛市市北区

委托诉讼代理人：宋立，山东中苑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李勇，山东中苑律师事务所律师。

上诉人江苏享海交通工程有限公司（以下简称：享海公司）因与上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

享海公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持享海公司的诉讼请求；二、本案的一二审全部诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决依据的证据不足，依法应当予以改判，理由如下：一、一审法院认定***主张的为工程垫付费用缺乏事实依据和实际支付的证据支持，认定该费用应从***应支付给享海公司的工程款数额中扣除错误。***系享海公司委托的涉案工程的代理经办人员，在从发包单位收取工程款后理应首先将款项交付享海公司，款项的支付也理应在得到享海公司审批后方可使用，在无享海公司认可的相关人员签批的情况下，本不应有任何支付行为。一审法院除了认定有享海公司认可的人员签批的财务支付凭证，对于无认可签批的凭证也予以扣减显属错误，不能以属会计准则予以搪塞。***即便主张产生相关费用，也系由享海公司实际支付。因案外人宋占梅系涉案工程财务工作人员，持有公司财务资料凭证属于其职务使然，且其又系***亲妹妹，将财务资料交于***实属正常。因此，***在一审中向法庭提交的部分费用报销单、各项费用单据等证据材料，无享海公司人员田文林、夏敢、姜家升等签字，与涉案工程无任何关联性。这些资料原本属于享海公司的内部财务资料，不能证明是***支付相关款项，实际支付人是享海公司。故仅凭财务凭证完全不足以证明相应款项由***支付，至少应提交相应银行流水等资料证实该相应款项确由***支付，一审法院认定***支付前期费用1789200元、后期维修费用5022527元，缺乏证据支持，与事实不符，应予改正。另外，一审中享海公司向法院提交了宋占梅于2010年9月2日和2010年9月7日向享海公司出具的收取相关单据的收条作为证据，进一步说明这些财务资料是宋占梅作为财务人员管理的属于享海公司所有的内部财务资料。享海公司提交该组证据之后，***当庭取消了要求宋占梅出庭的申请，显然认为该证据对其不利。而一审法院既没有对宋占梅既是***妹妹又管理享海公司财务资料的双重身份进行审查，亦没有对享海公司提交的宋占梅出具的收条证据予以审查认定，即使按照一审法院的裁判思路，也应将宋占梅收取享海公司凭证部分的相关数额予以扣除，一审法院未予认定导致错判，应于纠正。二、享海公司有新的证据证明享海公司已将部分***垫付的款项还给***。一审期间，享海公司申请法院调取相关金融机构掌握的证据未予准许，享海公司经努力取得了相关银行资料，证实享海公司已经支付了***垫付的费用款325万元，该款项亦应从其垫付的费用中予以扣除。三、一审法院认定***主张的费用只有“部分得到原告的确认”，却在判决中全部支持其主张，属于认定事实错误。一审法院认为***垫付的相关费用等应当按照会计准则、财务规定进行处理，不属于法院处理的平等民事主体之间的纠纷，对此本案不予处理，而另一方面，又认定这些费用***有权从工程款中支出，***收取的款项在***支付有关的工程费用后剩余部分交付享海公司。既然不予处理，那么基于双方陈述和委托代理关系的事实，按照享海公司的诉讼请求，应直接判令***返还代为收取的工程款。对于“不予处理”的费用，完全可以责令双方另案处理。一审法院对此处理自相矛盾。四、一审法院认定***不应支付享海公司工程款利息及仲裁费损失错误，于法无据。一审法院仅以享海公司与***之间没有就工程款的结算报销达成协议、没有明确约定***交付款项的时间、享海公司授权不明等理由，认定***无过错，不应支付享海公司工程款利息及仲裁费损失是错误的。结合生效的仲裁结果以及双方的委托代理关系，案涉工程款本来就应属于享海公司所有，***作为代理人，应该及时归还属于享海公司的工程款。而***利用其是享海公司代理人的身份，长期非法占有属于享海公司的工程款，导致享海公司资金利益受到严重损害。并且，享海公司直至仲裁庭审理后，才获悉***从青岛振业路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）收取了属于享海公司的工程款且拒不归还，这也是享海公司提起仲裁以及本案诉讼的原因，相关费用理应由***承担。否则，***占有该部分资金产生的收益则构成非法的不当得利，法律不应支持怠于支付应支付款项的人获取非法的利益，故应判令***支付享海公司因此造成的相关利息损失。一审法院认定***主张的为工程垫付费用缺乏事实依据和实际支付的证据支持，认定该费用应从***应支付给享海公司的工程款数额中扣除错误。宋占梅收取上诉人财务凭证相应款项及上诉人已支付被上诉人的款项应予扣除并支付相应利息损失。

***答辩称，一、双方法律关系不是一般民事委托代理关系，也不是委托合同关系。双方自始至终未形成书面委托合同，享海公司也未给***出具过授权委托书，从未明确约定委托事项、期限、权限、报酬等内容。双方法律关系形式既不符合《民法总则》关于民事委托代理的规定，也不符合《合同法》中关于委托合同的相关规定。且通过双方参与履行涉案工程施工合同的实际情况，一审法院认定双方不属于法院处理的平等民事主体之间的纠纷正确，在享海公司已认可***处保存的会计账目凭证真实的情况下，双方应按照内部会计准则、财务规定处理存在争议的相关款项结算，并最终可以将***处保存的会计账目凭证交给享海公司。二、享海公司一审诉讼请求中，主张***应向其支付的款项数额792万余元，实为按照涉案工程总结算额2383万余元减去由享海公司与***双方共管的日照银行账户收取的15910000元所得。因此，日照银行账户收取的15910000元已结算完毕，双方没有争议，也不包括在享海公司一审诉讼请求之中。***获得及使用该款项中的部分与现在双方存在争议未结算且原始凭证仍由***保有的部分并不重叠，因此该两笔款项不存在已支付或应扣除的情况。三、在本案中，涉案工程从招投标阶段就由***代表施工单位路桥公司参与，其后也由***代表享海公司对外签订合同，工程款的收取、工程的实际施工、工程费用的支出(包括材料费及人工费)、竣工结算、享海公司的税费缴纳等均是由***自行实际完成的。而享海公司在一审过程中从未提供任何为涉案工程投入资金或组织施工的的相关证据，且相关施工合同原件、工程账目凭证原件、造价审核报告原件等相关材料都由***保存持有，由此证明，***是涉案工程实际施工人。***作为实际施工人有自主决定收取工程款的权利，同样也有自主决定对外支付工程费用的权利。通过一审中双方对证据的质证及对事实的表述，足以证明***所持有的金额为681余万元的账目是属于涉案工程范围内的，且在双方认可的1591万元账目以外的实际花费部分这一事实，涉案工程所留利润仅为110余万元。***持有该笔利润，是由于双方对***应分得利益部分未能达成一致，并不存在非法占有的情况。***全程主导涉案工程项目，有权主张利润分配；从享海公司的诉请数额可以看出，享海公司不但主张工程利润，而且主张***对工程的实际出资。因此，导致双方无法结算工程款。享海公司主张792万元工程款于法无据，且违背客观事实。因此享海公司所主张的利息及仲裁费损失同样于法无据。

***上诉请求：1、依法改判，由***按照70%的分配比例从所余工程款1109119.66元获得776384元；2、本案一二审诉讼费用全部由享海公司承担。事实与理由：***与享海公司委托合同纠纷，原判认定***为享海公司履行《青岛渤海科技有限公司桥梁项目工程施工（劳动分包合同）》的代表，***在履行该合同的行为属于代表享海公司的行为，双方是在内部结算过程中发生了争议。并且认定***有权处理与涉案合同工程有关的事项，包括工程款项的收支等。事实上，涉案工程从招投标阶段就由***代表施工单位参与，其后也由***代表享海公司对外签订合同，工程款的收取、工程的实际施工、工程费用的支出（包括材料费及人工费）、竣工结算、享海公司的税费缴纳等均是由***自行实际完成的。而享海公司庭审过程中未能提供任何为涉案工程投入资金的相关证据，且相关施工合同原件、工程账目凭证原件、造价审核报告原件等相关材料都由***保存持有。因此，对比两方对涉案工程的实际参与投入程度，也是***的实际参与投入程度更高。且依据《合同法》第四百零五条之规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”结合本案，即使双方授权不明、未约定报酬或利润分配比例，但考虑到***为涉案工程投入巨大，原判将该涉案工程所留的110余万元利润全部判归享海公司也有失公平，***理应从中酌情多分得部分利润，或获得相应的报酬。

享海公司答辩称，双方虽没有签订书面的委托代理合同，但在渤海科技有限公司桥梁工程施工劳务分包合同中***在合同的落款处系以我方代理人的身份签字，双方是委托代理关系，合同项下相应权益应归我方所享有，***的上诉理由不能成立。

享海公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即交付享海公司自路桥公司处领取的款项人民币7920846.66元及自2014年1月6日起至实际给付之日止，按照银行同期贷款利率4倍计算的利息损失;2.给付享海公司承担的仲裁费用60947元；3.本案诉讼费用由***负担。

一审法院认定事实：2010年,路桥公司（甲方）与享海公司（乙方）签订《青岛渤海科技有限公司桥梁项目工程施工（劳务）分包合同》，合同签订时除加盖享海公司公司印章外、***、享海公司工作人员姜家升在合同中乙方委托代理人处签字。合同中约定甲方将本工程委托乙方负责施工，分包工程名称为青岛渤海科技有限公司桥梁项目，工程地点为青岛港8#码头，分包工程范围为桥梁工程。分包工程承包方式是以业主认可的甲方中标的“工程量清单”中的“综合单价”承包，包工包料。分包工程的合同总价暂定壹仟肆佰捌拾万元（14800000.00元），总工期100日历天。合同还约定乙方的责任和义务为确认甲方与业主签订的《建设工程施工合同》以及构成合同文件中对甲方责任义务的条款对乙方具有同样的约束力；乙方依据业主的施工进度总体计划，编制详细的施工作业方案和月度作业计划报送甲方审定；乙方严格按照设计图纸、施工验收范围、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准、保证工期、确保施工安全，承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、现场脏乱造成的损失及各种罚款；乙方按照业主和甲方签订的“建设工程施工合同”条款相关规定向甲方报送完整的交工资料一份并按时参加交工验收，费用乙方自理；乙方按业主要求，向监理工程师报送各种报表，办理中间、竣工结算、汇总竣工资料，并参加交工、竣工验收。

2011年1月9日，享海公司与路桥公司签署工程结算表，扣除管理费及税费后，青岛渤海科技有限公司桥梁项目及海泊河管道桩基工程结算值为23830846.66元。2011年1月18日，山东永泰建设工程咨询有限公司出具永泰审字（2011）第12号审核报告，对青岛渤海科技有限公司桥梁项目及海泊河管道桩基工程的工程造价定案价格为24951153.44元。2015年7月29日，享海公司作为申请人申请仲裁裁决，2016年3月4日，青岛市仲裁委员会作出青仲裁字（2015）第471号裁决书，就申请人与被申请人路桥公司就《青岛渤海科技有限公司桥梁项目工程施工（劳务分包合同）》的争议事项作出裁决，仲裁庭认为，***应认定为申请人一方的代表，被申请人提交的收款收据中加盖了申请人的财务印章，申请人主张其中部分收据中的印章不是申请人加盖、与申请人的印章也不同，但经仲裁庭释明后申请人不申请鉴定，故仲裁庭认为被申请人向***付款的法律后果应认定为被申请人向申请人支付的工程款，并认定被申请人应付申请人的工程价款为23830846.66元，被申请人已经支付的工程款为24701641.91元，被申请人不再欠付申请人工程款，裁决结果为驳回申请人的仲裁请求，仲裁费60947元由申请人承担。

在诉讼过程中，***提交了其为涉案工程支付费用的费用报销单及相关发票等票据，***主张其为该工程垫付前期费用1789200元，后期支付工程费、维修费用5022527元。在费用报销单中除了***作为负责人签字外，部分还有姜家升、夏敢、田文林、宋占梅等人的签字。享海公司认可姜家升是享海公司在该工程的负责人，田文林负责材料的采购，宋占梅是享海公司在该项目的财务人员。***还提交了其在负责涉案工程施工过程中开工申请报告以及部分工程联系单、工程确认单等，***作为工程承包人或路桥公司渤海实业栈桥项目部负责人在其中签名。享海公司承认已经收到路桥公司支付的工程款15910000元。

另查明，享海公司在起诉时将路桥公司列为第三人，后申请撤回对第三人的起诉，一审法院予以准许。享海公司于2019年3月26日向一审法院递交调取证据的申请，申请法院调取享海公司的银行账户转账记录。

一审法院认为，青岛市仲裁委员会生效仲裁裁决确认***在履行《青岛渤海科技有限公司桥梁项目工程施工（劳务分包合同）》中为享海公司的代表，因此***在履行此合同中的行为属于代表享海公司的行为，其行为后果应当归属于享海公司。该工程的结算值、已付款均已经明确，双方均无异议，一审法院予以采信。***主张为工程垫付的前期费用、后期维修费用等，部分已经得到享海公司的确认，部分没有得到享海公司的确认，此部分费用享海公司与***在结算报销过程中产生了争议，应当按照会计准则、财务规定进行处理，不属于法院处理的平等民事主体之间的纠纷，对此本案不予处理。虽然青岛市仲裁委员会生效仲裁裁决确认***系享海公司的代表，但***并非享海公司的法定代表人，其在涉案合同中以享海公司的名义实施的民事法律行为可以比照委托代理进行处理。享海公司主张***是其公司的委托代理人，但没有证据证明享海公司对***的代理权限作出明确限定，属于授权不明，***作为享海公司的代表有权处理与涉案合同工程有关的事项，包括工程款项的收付等，因此***为涉案工程支付的费用其有权从工程款中支出。***主张与享海公司之间系合作关系、***借用享海公司的资质进行施工，主张双方平分剩余利润，但双方对此没有做出书面约定，享海公司予以否认，对***的主张因证据不足一审法院不予采信。涉案合同系以享海公司的名义签订，***收取款项也是提供了加盖享海公司财务印章的收款收据以享海公司的名义收取，故***收取的款项在***支付有关的工程费用后剩余部分应当交付享海公司。因享海公司与***就工程款的结算报销未能达成协议，没有明确约定***交付款项的时间，且享海公司对***的授权不明，故享海公司要求***支付利息、赔偿仲裁费损失的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。享海公司申请法院调取其银行账户的转账记录，因该证据不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据，其调取证据的申请一审法院不予准许。

综上，享海公司的诉讼请求一审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第四百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、***支付享海公司工程款1109119.66元（23830846.66元-15910000元-1789200元-5022527元）；二、驳回享海公司的其他诉讼请求。案件受理费67673元，由享海公司承担58269元，***负担9404元；财产保全费5000元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

享海公司提交证据一、转账支票；证据二、日照银行青岛分行营业部存款账。证据一、二共同证明：享海公司已返还***对涉案工程垫付的资金325万元，该笔款项应在***垫付资金中扣除。证据三、收条；证明：***的妹妹宋占梅在担任享海公司会计期间出具的有关涉案工程的单据收条，该收条上载明的单据为享海公司内部会计管理资料，证实了涉案工程相关费用均由享海公司支付。证据四、涉案工程施工资料（1）桥梁合同（2）施工日志（3）钢筋原材料进场台账（4）混凝土运输单、砼签收单（5）检验报告（热轧带肋钢筋、钢筋焊接）、砼强度试验登记表、岩土工程勘察报告、灌注桩施工方案、砼试验台账（6）分项工程现场检测记录表（7）单元工程（工序）质量评定表（8）工程计量表（9）合同工程月计量申报表（10）计量支付数量汇总表（11）合同外工程月计量申报表（12）合同外计量支付数量汇总表（13）清单支付月报表（14）付款申请（15）工程联系单、工作联系单（16）工程会议纪要（17）资料签收单（18）临时工程确认单（19）监理工程师通知单（20）工程进度表（21）中期支付证书（22）隐蔽工程验收记录（23）工程竣工测量（24）工程验收申请报告（25）工程竣工图。证明涉案工程的施工资料原件均保存于享海公司处，涉案工程系由享海公司组织、参与施工。***代表享海公司签署相关文件，双方系委托关系，***并未实际参与涉案工程的施工工作。上述涉案工程施工资料以江苏享海交通工程有限公司向法庭提交的复印件份数为准。

***质证称，对于证据一至三真实性没有异议，但依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定以及民事诉讼法的相关规定，享海公司在二审中出具的全部证据均不是法律规定的新证据，其在二审中提交已超过了举证期限。对于证据一，该证据上表明转帐支票的出具需加盖享海公司的财务公章以及***的个人印章，***个人印章在该支票中的性质视为法人印章，收款人是宋占梅，宋占梅是实际施工人***的亲妹妹，也担任***的会计工作，该笔款项实际已由***及宋占梅收取后花费到涉案工程的建设中。对于证据二真实性予以认可，该证据所体现的款项金额共收取工程款15910000元，实际上该笔资金均已投入到涉案工程的建设中，且双方已经结算完毕，没有异议，因此对方在一审过程中所主张的诉讼请求中并不包括该款项所涉及的内容。对于证据三，该收条并不是对方所称的宋占梅担任享海公司涉案工程临时会计期间为享海公司所出具的，而是宋占梅基于***的指示在花费了相关的款项后从采购人员处取得相关凭证后出具的，该收条不能视为是由享海公司支付。对于证据四的质证意见庭后5日内向法庭提交书面答复。

本院认证认为，享海公司提交的证据一，***对真实性无异议，本院对真实性予以确认；享海公司提交的证据二，与本案争议事实无关联，本院不予确认；享海公司提交的证据三，***对真实性无异议，本院对真实性予以确认；享海公司提交的证据四，***未在指定期限内发表质证意见，应视为其对真实性的认可。

二审查明，在涉案工程的工程联系单、费用报销单、临时工程确认单等材料中均有***签字确认。在享海公司二审提交的工程现场检测记录表、工程计量表、合同工程月计量申报表、工程联系单、工地会议纪要等现场施工材料中，也系由***在承包人处签字确认。从上述证据可以认定***不仅负责对外联络、结算等，还负责涉案工程的实际施工。享海公司主张涉案工程是由其实际施工，但又称其没有涉案工程的账册，也没有找相应施工队并签订相应的劳务合同或施工合同。故享海公司未提交相应证据证实其负责涉案工程实际施工，对于***在涉案现场施工材料中签字确认亦未作出合理解释，应承担相应法律后果。

一审法院审查查明的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：第一，享海公司与***之间是否存在委托合同关系；第二，享海公司要求***支付相应款项是否应予支持。

关于第一个焦点问题。享海公司主张双方之间系委托合同关系，但对于委托费用没有约定，系无偿委托，***负责外联，其作为代理人应向公司交付剩余工程款。***主张，其系借用享海公司的资质进行工程施工，双方之间系挂靠关系。本院认为，第一，享海公司与***没有签订委托合同，享海公司也没有向***出具授权委托书。第二，享海公司主张***与发包方相熟，所以让***负责对外协调工作。但从查明事实来看，在工程联系单、费用报销单、临时工程确认单、工程现场检测记录表、工程计量表、合同工程月计量申报表、工程联系单、工地会议纪要等现场施工材料中均由***在承包人处签字确认，可以认定涉案工程系由***实际负责施工。第三，享海公司主张其负责组织实际施工，但未提交相应证据证明该主张，且该主张与查明的***负责现场实际施工的事实相悖；并且享海公司也未提交相应证据证实其对涉案工程是否有实际投入。综合上述事实，从签订合同、实际组织施工、结算领取款项等均是***负责，***系借用享海公司的资质进行涉案工程的实际施工，双方之间的行为模式不符合《合同法》关于委托合同关系的规定，应认定为挂靠关系。故享海公司关于双方之间存在委托关系的主张不成立，本院不予采信。

关于第二个焦点问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***借用享海公司的资质进行施工，该关系依法应认定为无效。享海公司与***均应明知借用资质的行为属被禁止之行为，双方均存在过错。享海公司依据委托关系要求***支付工程款没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人江苏享海交通工程有限公司、上诉人***的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第三百九十八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初3682号民事判决；

二、驳回上诉人江苏享海交通工程有限公司、上诉人***的上诉请求；

三、驳回上诉人江苏享海交通工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费67673元，保全费5000元，由上诉人江苏享海交通工程有限公司承担；二审江苏享海交通工程有限公司预交的案件受理费67673元，由上诉人江苏享海交通工程有限公司承担，二审***预交的案件受理费11564元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　琳

审判员　宋丽华

审判员　王　晋

二〇二〇年五月十二日

法官助理 任 臻

书记员 姚 莉