威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司、威海全威岩土工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁10民终2600号

上诉人（原审被告）：威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司（统一社会信用代码913710000579235352），住所地威海经济技术开发区泊于镇政府南公路站。

法定代表人：王禺，经理。

委托诉讼代理人：任维斌、李琳，山东隆润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海全威岩土工程有限公司（统一社会信用代码91371000765750567W），住所地威海经济技术开发区新都花园小区32号二楼。

法定代表人：魏方全，总经理。

委托诉讼代理人：张蓉蓉、鞠玉颖，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。

上诉人威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司（以下简称泊于市政公司）因与被上诉人威海全威岩土工程有限公司（以下简称全威公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2021）鲁1092民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人泊于市政公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审未依法认定被上诉人未完成全部强夯工序即最后的填平工序，最终由上诉人安排其他施工人完成的事实，并且未从全部强夯工序单价中扣除填平工序所占的金额；且未依法认定上诉人因国家税收政策调整造成上诉人的收益低于合同约定的总工程造价的5%，案涉工程涉及的所有税金均应由被上诉人负担的事实。2.一审适用法律不当。因被上诉人在与本案相关的(2020)鲁1092民初2303号案件中，在答辩时明确表示工程结算以最终发包方即本案上诉人确定的审计结论为结算依据，如未形成审计报告，则不能确定双方之间的工程款数额。该案件答辩意见已被法院判决予以采纳，判决认定“因部分审计报告未作出，根据现有证据无法确认其与全威公司间强夯工程的具体工程款数额”，现一审判决对上述合同约定结算条款不予适用，不仅违背了禁反言的民事诉讼规则，也直接与生效判决相违背。《强夯工程施工合同》中明确约定，工程造价审核后两年内付清余款，也就是说在工程款结算后还有两年的付款期限。一审判决在认定工程款金额后径行要求上诉人付款，没有任何法律依据，应予纠正。

被上诉人全威公司辩称，一审法院认定事实正确，上诉人没有证据证实被上诉人存在强夯填平工序未完成问题。至于上诉人所提因国家税收政策调整造成上诉人的收益低于合同约定的总工程造价的5%，为保证其利润要从被上诉人工程款处作相应扣减，该意见并无双方合意，也与税法相违背。上诉人以涉案双方审计结论未做出来抗辩付款事项没有法律依据，根据现在结算依据已能够确定欠付工程款数额。(2020)鲁1092民初2303号案件中的答辩意见未违反禁止反言原则，当时确是泊于市政公司没有给付全部工程款，故在承建案涉公路的德州夯泰地基基础工程有限公司起诉其要求偿还工程款时，其所提“因部分审计报告未作出，根据现有证据无法确认其与全威公司间强夯工程的具体工程款数额”答辩意见，只是对事实的一种陈述，而不是对泊于市政公司一直未报请相关审计部门对案涉公路工程造价不予以审核的做法表示认同。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。

全威公司向一审法院起诉请求：1.判令泊于市政公司支付全威公司工程款120.84万元，并自2020年1月12日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；2.判令泊于市政公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，全威公司将利息的起算时间变更为2021年6月2日。事实与理由，2013年9月，全威公司与泊于市政公司签订三份建设工程施工合同，约定全威公司承包泊于市的强夯工程，合同签订后，全威公司履行了施工义务，现工程已投入使用，泊于市政公司未履行全部付款义务，经催要，泊于市政公司以工程没有出审计报告为由拒不付款，遂成诉。

一审法院认定事实：2013年5月，全威公司与泊于市政公司签订三份建设工程施工合同，约定泊于市政公司将威海市金鸡线、成大线、威石辅路强夯工程发包给全威公司，工程价款按泊于市政公司承揽工程最终审计造价下浮5%（不含税金）结算，税金由发包方代扣。本合同不支付工程预付款，全威公司必须具备满足本工程的流动资金；工程竣工验收合格后付至30%，工程造价审核后二年内付清余款；工程质保期2年，从全威公司全部工程正式验收合格之日起算。合同还对双方其他权利义务进行了约定。双方另约定工程单价为12元/平方米，税款由泊于市政公司代扣代缴。合同签订后，全威公司进场施工，2014年4月完工。全威公司称案涉公路在2015年即通车，泊于市政公司称已经通车，具体时间不确定。

2018年6月5日、2020年9月2日，威海经济技术开发区审计局对金鸡线、威石辅路路基工程分别出具审查定案书，认定强夯工程量分别为164212平方米、399303平方米，单价12元/平方米，工程款分别为1970544元、4791633.6元。

诉讼过程中，泊于市政公司根据法院要求提交成大线强夯工程确认单一宗，确认强夯工程量197042.4平方米，由监理单位刘洪岩、全威公司魏方全签字。泊于市政公司称该签证不是其给全威公司的签证，而是其向甲方广安城投公司上报工程量时上报的签证，该签证并无泊于市政公司的盖章，也无甲方签字，魏方全签字是代表泊于市政公司签的，是泊于市政公司的签证，但认可该工程的强夯部分均是全威公司施工。全威公司对该证据无异议，认为有监理方的签字，且泊于市政公司以此签证提交给甲方说明其已经认可了全威公司施工的工程量。

另查明，泊于市政公司共计向全威公司支付工程款740万元，其中550万元工程款的税款由泊于市政公司代扣代缴，计算在泊于市政公司已付工程款中，因税务政策变化不允许代扣代缴税款，故剩余190万元工程款的税款由全威公司自行缴纳，并已将发票交付给泊于市政公司。

2020年8月，案外人德州夯泰地基基础工程有限公司（以下简称夯泰公司）将全威公司、泊于市政公司诉至一审法院，要求全威公司及泊于市政公司支付工程款134万元及利息。泊于市政公司在诉讼过程中提交《关于威海全威岩土工程有限公司付款情况的说明》，载明：金鸡线强夯工程于2018年6月5日完成最终审计，全威公司施工的强夯项目最终审计额197.05万元，根据合同约定下浮5%后最终结算额为187.2万元，已付清；威石辅线强夯工程正在进行最终结算审计，全威公司负责的强夯项目上报结算479.1万元，已付款373万元，付款比例77.9%，剩余款项待审计结束确定最终结算额后才能继续支付；成大线强夯工程因其他项目签证未完成，结算未上报，全威公司负责的强夯项目已完成工程量签证，申报进度总额为230万元，已付179.8万元，付款比例78.2%，剩余款项待审计结束确定结算额后才能继续支付。2020年11月17日，一审院作出（2020）鲁1092民初2303号民事判决书，判令全威公司支付夯泰公司工程款90万元，泊于市政公司在欠付全威公司工程款范围内对夯泰公司承担付款义务。全威公司称夯泰公司申请执行后，法院自其账户扣划2万元左右，其余款项未支付。泊于市政公司称其未向夯泰公司支付工程款。全威公司同意泊于市政公司将本案应支付工程款中的90万元付至一审法院账户以用于上述案件的执行。

以上事实，有合同、工程量签证、审计报告、民事判决书等书证及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，泊于市政公司能否以双方合同约定的付款条件未成就对抗全威公司的主张；第二，泊于市政公司欠付全威公司的工程款数额。

关于第一个争议焦点，首先，双方合同虽约定工程价款以泊于市政公司承揽工程最终审计造价下浮5%结算，但双方对“最终审计”的陈述不一致，泊于市政公司主张应当以政府审计为准，并无依据，不予认定，双方亦可通过其他审计方式对工程款进行结算。其次，全威公司承揽的工程在2014年即垫资完工且案涉公路已经通车多年，泊于市政公司时隔七年仍未完成审计，明显存在故意拖延导致合同约定的条件不成就的情形，根据法律规定应当认定付款条件已经成就。另外，若依据泊于市政公司主张以政府审计结果作为结算依据明显对全威公司有失公平，现泊于市政公司以此抗辩拒付工程款，理由不当，不予采信。

关于第二个争议焦点，首先，金鸡线及威石辅路的强夯工程工程量已经审计部门审计，确认工程款分别为1970544元、4791633.6元，全威公司认可按照197.05万元、479.1万元计算，依法予以认定。其次，对于成大线工程，泊于市政公司提交的强夯工程确认单虽无其盖章，但泊于市政公司称该签证是其向甲方上报的签证材料，能够证明其对该签证的认可，根据该签证，全威公司共完成强夯工程197042.4平方米，单价12元/平方米，工程款为2364508.80元。另依据泊于市政公司在另案中提交的付款情况说明，也确认全威公司施工的工程已完成工程量签证，进一步证明泊于市政公司对签证的认可，该说明中泊于市政公司认可该工程的工程款数额为230万元，全威公司亦主张按照该数额计算，故对成大线强夯工程工程款为230万元依法予以认定。综上，三工程强夯工程的工程款总数为906.15万元（197.05万元+479.1万元+230万元）。根据合同约定全威公司的工程款应下浮5%计算，则泊于市政公司应付工程款860.84万元（906.15×95%），现其已付740万元，尚欠120.84万元，全威公司要求其支付并自起诉之日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，理由正当，依法予以支持。再次，泊于市政公司主张因全威公司没有对强夯工程进行填平，故双方口头约定在12元工程单价中扣除0.5元，全威公司对此不予认可。根据泊于市政公司在另案中提交的付款情况说明结合已作出的审计报告，能够认定双方协商的单价为12元/平方米，泊于市政公司的主张没有证据证明，依法不予采信。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付威海全威岩土工程有限公司工程款120.84万元（其中90万元付至威海经济技术开发区人民法院账户），并自2021年6月2日至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取8108元、保全费2770元，均由威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司负担。

本院二审期间，上诉人泊于市政公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。泊于市政公司提交如下证据：1、威经济技术开发区人民法院（2020）鲁1092民初2303号民事判决书、开庭笔录、答辩状一宗；2、泊于市政公司与全威公司法定代表人魏方全签订的《威石辅路路基工程结算协议书》及工程项目费用汇总表、清单外工程量清单与计价表、分部分工程量清单与计价表等附表一宗；3、威海天勤工程咨询管理有限公司出具的证明一份，内容为“我公司受威海经济技术开发区审计局委托，审计了S908威石辅线蒲湾至所前泊段路基土石方工程结算，其中强夯项目的审理定案值为4791633.6元。该费用包括点夯、夯坑平整、普夯等全部施工内容”。欲证明在威经济技术开发区人民法院于2020年11月17日作出的（2020）鲁1092民初2303号案件，即德州夯泰地基基础工程有限公司诉全威公司建设工程施工合同纠纷一案中，全威公司答辩意见为“全威公司出具的结算书明确约定工程结算以审计部门审计报告为准，该约定系双方真实意思表示，应以最终发包方确定的审计结论为结算依据，现总承包方及发包方均未形成审计报告，全威公司未收到市政公司支付的工程尾款，亦无法确定应支付给夯泰公司的尾款金额”，在该起诉讼案件中，全威公司自认“工程结算以审计部门审计报告为准”，现却在这一条件未完成情况下对泊于市政公司提起全部付款义务诉讼，违反禁止反言原则；全威土公司没有对强夯工程进行填平，没有完成双方合同约定的工程量。经质证，全威公司提出异议，认为该宗证据中证据1不属于二审新证据，且在（2020）鲁1092民初2303号案件中，全威公司虽提出“工程结算以审计部门审计报告为准”的答辩意见，也确是因为发包方泊于市政公司未全部给付其工程款，其不得已提出该答辩意见，且该答辩意见只是对事实的一种陈述，而不是对泊于市政公司一直未报请相关审计部门对案涉公路工程造价不予以审核的做法表示认同，并未违反禁止反言原则；对于证据2、3，全威公司认为该部分材料，无论从形式还是内容，或缺失正式合同成立要件，或来源不明，无法确定真假，且内容与本案无关，故对该二份证据真实性及内容证明力不予认可。本院认为，全威公司答辩理由合法有据，故对泊于市政公司提交的证据，本院不予采纳,具体评析意见本院将在析理中予以评述。其它事实与一审查明事实一致。

本院认为，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，泊于市政公司应当就其主张的“被上诉人存在强夯填平工序未完成问题”承担举证责任，提供相应签证、会议记录、交接记录等材料进行证明。现其在工程所涉道路已通车多年情况下，提出该项主张，却又未提交任何证据予以证实，且在被上诉人此前与其结算工程款时亦未提出该项主张，其应对自己因举证不能而承担不利后果。故对上诉人泊于市政公司所提该上诉理由，不予支持。

关于上诉人泊于市政公司所提“因国家税收政策调整造成上诉人的收益低于合同约定的总工程造价的5%，为保证其利润要从被上诉人工程款处作相应扣减”的上诉理由。经查，上诉人在合同没有约定情况下为保证自身利润而扣减工程款，属自行转移风险的行为，违背公平诚信原则，于法无据，本院不予支持。

泊于市政公司作为案涉道路的总承包人，将工程发包给全威公司，全威公司再次转包给没有地基施工资质的他人实际施工，一审法院依据查明事实和证据，在泊于市政公司没有与全威公司就实际施工量完成审计报告且未完全给付工程款情况下，另案判决“因部分审计报告未作出，根据现有证据无法确认泊于市政公司与全威公司间强夯工程的具体工程款数额，如泊于市政公司欠付全威公司工程款，泊于市政公司在欠付全威公司工程款范围内对夯泰公司承担付款义务”并无不当，现泊于市政公司仅以“因部分审计报告未作出，根据现有证据无法确认泊于市政公司与全威公司间强夯工程的具体工程款数额”来认定一审判决“不仅违背了禁止反言的民事诉讼规则，也直接与(2020)鲁1092民初2303号生效判决相违背”，系对生效法律文书中字句断章取义的理解错误，本院不予支持。

人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对于政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算为依据的，按照约定履行，但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就的，以及行政、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人可申请对工程造价进行司法鉴定或在约定施工范围内，要求发包人按照固定总价结算工程价款给付。在泊于市政公司无正当理由迟延提交审计或妨碍审计条件成就的情况下，全威公司有权申请对工程造价进行司法鉴定或在约定施工范围内，要求发包人按照固定总价结算工程价款给付工程款，全威公司所提请求，合法合理，应予支持。本案中，一审法院在审计部门已对金鸡线及威石辅路强夯工程工程量予以审计，成大线工程虽未经审计部门审计，但泊于市政公司业已向甲方上报的相关签证材料能够确认工程总量情况下，予以确定了全威公司施工的工程已完成工程量并据此计算出工程价款，并无不当。对上诉人所提“一审判决在认定工程款金额后径行要求上诉人付款，没有任何法律依据，应予纠正”的上诉理由，不予支持。一审法院依据查明证据和事实所作判决，并无不当，本院予以维持。

综上所述，威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16217元，由威海经济技术开发区泊于市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　方　波

审 判 员　　刘净瑜

二〇二一年十二月十一日

法官助理　　冷　雪

书 记 员　　岳丛竹