某某、乐陵鑫华建筑安装有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁14民终3171号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月1日出生，汉族，住乐陵市。

委托诉讼代理人：杨普林，乐陵翱翔法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：乐陵鑫华建筑安装有限公司，住所地乐陵市郭家街道办事处南辛村。

法定代表人：李安虎，总经理。

委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：马长保，男，1967年10月8日出生，汉族，住乐陵市。

上诉人***因与被上诉人马长保、乐陵鑫华建筑安装有限公司（以下简称鑫华建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2019）鲁1481民初179号民事判决，改判支持***一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由鑫华建筑公司、马长保承担。事实与理由：1.马长保未出庭导致其为双方出具的证据均处在事实不明的待证状态，均不能作为定案证据使用。***的证据被全盘否定，而鑫华建筑公司的证据被认定为有效证据。2.工程始于2016年5月份，一审采用的证据是鑫华建筑公司2018年6月份与马长保的协议书和马长保的保证书。该协议载明的内容实质上是一份建设工程施工分包合同。工程施工二年后已竣工交付使用一年后的该协议书违背了行业通用规律，也违反了建设工程不能肢解分包给无建筑资格人的强制性规定。违法无效的建设工程分包合同依法不能作为定案的证据使用。3.***与马长保签订的协议中明确载明“按鑫华建筑公司与马长保签定的原合同施工”。自2016年施工到工程竣工验收、使用，至本案诉讼期间，鑫华建筑公司、马长保均未提供原始建设工程分包合同。该事实足以证明一审避而不查、不审，为鑫华建筑公司规避了法律责任和应承担的经济责任。4.抛开开鑫华建筑公司把建设工程肢解并分包给无建设工程施工资格人的行为违不违法、施工协议的效力、马长保是工程分包人还是该工程项目的职务行为人等待证事实，***作为该工程的轻工施工人，在施工期间垫资购买的材料均用在了鑫华建筑公司大包的该建筑工程中是不可改变的事实，依理、依法应由受益的鑫华建筑公司承担给付义务。5.鑫华建筑公司认可施工人为其垫付了部分材料，并单方决定按每平方米加50元折抵全部垫付材料费，实属强势侵权。***施工面积910平方米×50元＝45500元，与实际227910元垫付额相差182410元。请求二审法院查明事实，支持上诉请求。

鑫华建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，马长保与***签订的协议是其双方的协议，对鑫华建筑公司没有约束力，马长保为***出具的证明无论真假对鑫华建筑公司没有意义；鑫华建筑公司将承包的黄夹镇海尔希望小学和杨家第三小学建设工程，就施工劳务(含部分建筑材料)即清工部分承包给马长保，系总包与分包的合同关系，合同效力问题与***的诉求没有关系。鑫华建筑公司与马长保约定，由马长宝自负盈亏，对内对外承担全部责任，***是受马长保委托代为管理施工的人员，其二人是委托关系。***没有向鑫华建筑公司主张权利的资格。

马长保经本院依法传票传唤拒不到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令鑫华建筑公司、马长保立即给付垫付的材料款及其他费用共计227910元；2、诉讼费用由鑫华建筑公司、马长保承担。一审庭审中变更诉讼请求为：由鑫华建筑公司给付***垫付的材料费用及其他费用227910元。

一审法院查明事实：2016年4月20日，乐陵市教育局与鑫华建筑公司签订建设工程施工合同一份，发包人为乐陵市教育局，承包人为鑫华建筑公司，由鑫华建筑公司承建乐陵市教育局发包的2016年乐陵市中小学全面改薄和消除大班额建设项目（二标段）工程，工程地点：乐陵9个乡镇（街道办），工程承包范围：施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程（工程量清单包括的内容）。合同工期：2016年4月25日至2016年10月5日，合同价总额为98462962.36元，承包人项目经理：李芝升。该合同另由第二部分通用合同条款，第三部分专用合同条款构成。该合同另有附件组成，其中附件1、承包人承揽工程项目一揽表中，由鑫华建筑公司承建的原、被告诉争所涉案的黄夹镇海尔希望小学（建筑面积455.4平方米、合同价格748101.1元）、黄夹镇杨家第三小学（建筑面积455.4平方米、合同价格748101.1元）的平房教室工程。2018年6月9日，马长保与鑫华建筑公司在工程竣工验收后双方签订协议书一份，内容为：马长保于2016年应聘鑫华建筑公司黄夹镇海尔希望小学、黄夹镇杨家第三小学工地施工负责人，对该项目进行了施工。现工程项目已完工交付使用。鑫华建筑公司根据上级要求工人工资实名制方式支付，马长保承诺已将工人工资全部支付完毕，鑫华建筑公司将马长保应得的现场施工费用（除公司应承担的：商砼、钢筋、砌块、装饰装修、门窗、给排水、电气安装外的所有现场费用及马长保工资）支付到100%给马长保；同时双方协定，马长保收到上述款项后优先支付工人工资；将工人的工资全部支付完毕后剩余的资金马长保才有权自由支配。双方制订协议条款如下：一、鑫华建筑公司共支付马长保费用总额474690元；二、鑫华建筑公司保证将聘请的工人工资全部支付完毕，与工人在工资方面没有任何争议，并约定如存在未支付工资的情形，马长保应承担的违约责任；三、鑫华建筑公司自愿为马长保支付工人工资承担连带责任保证；四、本协议签订之日起三日内，鑫华建筑公司将应支付给马长保的费用全部支付给马长保。该协议书并注明：除公司承担外，所有现场费用及工资为，平房450元/㎡。2017年8月10日，马长保向鑫华建筑公司出具保证书一份，内容为：鑫华建筑公司总承包的乐陵市黄夹镇海尔希望小学、杨家第三小学建设工程，由马长保负责现场施工劳务（含部分建筑材料），马长保系自负盈亏，对内对外自己承担全部责任。马长保因身体原因，委托***代为管理。鑫华建筑公司已按期足额付给马长保工程款，马长保已经给付***。剩余工程款，马长保同意由鑫华建筑公司直接付给***，并保证施工质量达到合格。如因施工质量出现问题，或者有工人工资或者其它债务没有清偿，鑫华建筑公司有权在质保金中直接扣除，质保金不足扣除的，鑫华建筑公司有权向马长保或者***直接索赔。鑫华建筑公司按照上述协议及保证书的约定，向马长保支付涉案建筑工程的工程款474690元。2016年5月10日，***与马长保签订协议书一份，内容为，鑫华建筑公司与马长保签订的黄夹镇杨家第三小学、黄夹镇海尔小学两处工地交与***管理并按鑫华建筑公司与马长保签订的原合同施工，具体事项有以下几点：一、服从公司按排做到文明施工，按期完成各种公司精神有马长保代传达。二、工人一切施工设施有***自行承担。三、付款方式：按鑫华建筑公司与马长保所签订的合同如数付款交与***。四、马长保报酬按两处总建筑额提取2%，每次公司拔款扣除。五、如有变更，加项另行商议。该协议书上有***与马长保签名。2018年11月15日，马长保给***出具结算明细表一份，内容为：建乐陵市黄夹镇杨家第三小学、后高海尔小学，1、轻工费按每平方米500元计算（共910平方米）计款455000元。2、***垫付材料款及其它费用共计款227910元。3、鑫华建筑公司拔工人工资款（轻工费）430690元，现欠***垫付材料及其它费用共计227910元。项目负责人：马长宝。2018.11.15号。同日，马长保出具***垫付材料及其它费用明细表一张，该明细表有沙子、水泥等共有13项，有马长保签名。

一审法院认为，鑫华建筑公司承建乐陵市教育局发包的2016年乐陵市中小学全面改薄和消除大班额建设项目（二标段）工程，并签订《建设工程施工合同》一份。该合同包含有本案诉争的乐陵市黄夹镇的黄夹镇海尔希望小学、黄夹镇杨家第三小学平房教室工程，鑫华建筑公司将上述两处工程除公司承担的商砼、钢筋、砌块、装饰装修、门窗等以外的工程交由马长保进行施工，聘其为施工负责人，双方并签订协议书一份，该协议书系双方真实意思表示，并不违反法律规定，系有效合同。马长保履行了建设施工义务，鑫华建筑公司按照协议书约定给付相应施工价款。鑫华建筑公司与马长保签订的协议书、保证书具有客观性、关联性、合法性，一审法院对上述两份证据予以采信。马长保与鑫华建筑公司就涉案学校工程签订协议，根据协议约定马长保是学校建设工程的施工负责人，义务是对项目进行施工，权利是获得现场施工费用，从该协议书中，无法证明马长保是鑫华建筑公司的项目经理或者职工；从***提供的加盖鑫华建筑公司公章的通知、整改通知单、变更工程说明等证据，能证实因马长保施工过程中存在问题，鑫华建筑公司要求其改正的事实，亦不能证明***主张的马长保是鑫华建筑公司项目经理的诉求。鑫华建筑公司与乐陵市教育局签订的建设工程施工合同显示，鑫华建筑公司的项目经理为李芝升，技术负责人、造价管理、材料管理、安全管理等现场人员均另有其人，上述人员不是本案马长保。关于***所提交的马长保所出具的垫付材料款证明，鑫华建筑公司不予认可，且***所提交的证据中未能证实马长保受鑫华建筑公司指派或者授权代替鑫华建筑公司就涉案学校工程垫付材料，所产生的材料费用应由鑫华建筑公司支付的情形。***所提供的***与马长保签订的协议书，能够证实鑫华建筑公司与马长保就涉案工程签订有施工合同，***按照鑫华建筑公司与马长保签订的合同进行施工，***在施工中享受的权利及应承担的义务应受鑫华建筑公司与马长保所签订合同的约束。***所持有的马长保书写的证明中的建筑材料是否全部用于涉案工程，应由谁予以承担，未予以载明，马长保与鑫华建筑公司所签订的协议书、保证书与其向***出具的证明存在矛盾，且马长保作为出具证明的当事人无正当理由拒不到庭接受质询，进行质证，***所述的待证事实又欠缺其他有效证据证明，***的主张存在真伪不明的情形。马长保与***签订协议及出具证明的行为，系其个人行为，依据合同相对性原则，该协议仅约定***与马长保之间的权利义务。***要求其所垫付的费用由鑫华建筑公司支付，放弃要求马长保承担民事责任的诉讼请求，无法律及事实依据。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4719元，减半收取2359.5元，由***负担。

二审期间，***未提交新证据，鑫华建筑公司未提交新证据，马长保未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，本案争议焦点问题为：鑫华建筑公司是否应支付给***材料款227910元，并由马长保对此承担连带责任。

鑫华建筑公司于2016年4月与乐陵市教育局签订“建设工程施工合同”，鑫华建筑公司将黄夹镇海尔希望小学、黄夹镇杨家第三小学平房教室工程上述两处除公司承担的商砼、钢筋、砌块、装饰装修、门窗等以外的工程交由马长保进行施工，聘其为施工负责人，并签订协议书。2016年5月马长保与***签订协议，约定就黄夹镇杨家第三小学和海尔希望小学两处工地，按照鑫华建筑公司与马长保签订的合同内容施工。2016年11月海尔希望小学与杨家第三小学的主体施工完毕验收，鑫华建筑公司的项目经理为李芝升，技术负责人、造价管理、材料管理、安全管理等现场人员均另有其人。2018年6月马长保与鑫华建筑公司签订的协议书是对2016年5月协议约定的建设工程完工后后续的工人工资、马长保应得的现场施工费用的支付所作的的商定及履行情况的记载，双方当事人就协议进行了签字确认，协议中并未涉及材料款。马长保与***2016年5月10日签订的协议约定显示“马长保报酬两处总建筑额提取2%，每次公司拨款扣除”。该协议内容显示马长保取得劳动报酬的方式，无法认定马长保是鑫华建筑公司的工作人员。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。马长保向***出具的***垫付材料及其他费用明细表、结算明细表，不能说明马长保是作为鑫华建筑公司的工作人员的职务行；且对***主张的材料款的事项，案中只有马长保的书面证明，没有其他证据相佐证。且鑫华建筑公司亦不认可马长保所写的材料款情况。依照上述法律规定，马长保为***所出具的***垫付材料及其他费用明细表、结算明细表，不能作为本案有效证据予以认定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百四十二条当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。***在一审中的诉讼请求为：由鑫华建筑公司给付***垫付的材料费用及其他费用227910元。二审上诉诉求变更为：由鑫华建筑公司给付***垫付的材料费用及其他费用227910元，由马长保承担连带责任。按照以上法律规定，对于***在二审变更的诉讼请求，本院依法不予审理。***没有充足的证据证明鑫华建筑公司欠其垫付材料款227910元，一审认定***主张鑫华建筑公司欠其材料款227910元证据不足，一审对此认定正确，本院依法予以认可。***的上诉理由，无据可查，其上诉理由不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4719元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　敏

审判员　王玉敏

审判员　郝全树

二〇一九年十一月八日

法官助理孔祥龙

书记员陈艳