某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁14民终136号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年12月1日出生，汉族，住山东省乐陵市城区。

委托诉讼代理人：杨普林，乐陵翱翔法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1967年10月8日出生，汉族，住山东省乐陵市。

原审第三人：乐陵鑫华建筑安装有限公司，住所地乐陵市郭家街道办事处南辛村（郭家街道建筑机械工业园）。

法定代表人：李安虎，总经理。

委托诉讼代理人：陈国升，山东胜券律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人乐陵鑫华建筑安装有限公司（以下简称鑫华公司）合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2021）鲁1481民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）鲁1481民初2841号民事判决，改判***支付***垫付的材料款及其它费用共计227910元；2.一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，审理过程中的关键证据、关键人在庭审中答辩与质证的关键事实没有在判决中体现，导致本案错判。1.***答辨承认是其从鑫华公司处分包了涉案工程，认可自负盈亏，对内对外自己承担全部责任。故***的个人行为应由其承担全部责任。2.***承认涉案欠条和清单都是自己亲笔签字，两份书证足以证明***欠***材料款227910元，一审法院没有认定，导致错案发生。

鑫华公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交书面的答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告立即给付垫付的材料及其他费用共计227910元；2.请求诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月20日，乐陵市教育局与鑫华公司签订建设工程施工合同一份，发包人为乐陵市教育局，承包人为鑫华公司，由鑫华公司承建乐陵市教育局发包的2016年乐陵市中小学全面改薄和消除大班额建设项目（二标段）工程，工程地点：乐陵9个乡镇（街道办），工程承包范围：施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程（工程量清单包括的内容）。合同工期：2016年4月25日至2016年10月5日，合同价总额为98462962.36元，承包人项目经理：李芝升。该合同另由第二部分通用合同条款，第三部分专用合同条款构成。该合同另有附件组成，其中附件1、承包人承揽工程项目一揽表中，由鑫华公司承建的诉争所涉案的黄夹镇海尔希望小学（建筑面积455.4平方米、合同价格748101.1元）、黄夹镇杨家第三小学（建筑面积455.4平方米、合同价格748101.1元）的平房教室工程。

2017年8月10日，***向鑫华公司出具保证书一份，内容为：鑫华公司总承包的乐陵市黄夹镇海尔希望小学、杨家第三小学建设工程，由***负责现场施工劳务（含部分建筑材料），***系自负盈亏，对内对外自己承担全部责任。***因身体原因，委托***代为管理。鑫华公司已按期足额付给***工程款，***已经给付***。剩余工程款，***同意由鑫华公司直接付给***，并保证施工质量达到合格。如因施工质量出现问题，或者有工人工资或者其它债务没有清偿，鑫华公司有权在质保金中直接扣除，质保金不足扣除的，鑫华公司有权向***或者***直接索赔。鑫华公司按照上述协议及保证书的约定，向***支付涉案建筑工程的工程款474690元。2016年5月10日，***与***签订协议书一份，内容为，鑫华公司与***签订的黄夹镇杨家第三小学、黄夹镇海尔小学两处工地交与***管理并按鑫华公司与***签订的原合同施工，具体事项有以下几点：一、服从公司安排做到文明施工，按期完成各种公司精神有***代传达。二、工人一切施工设施有***自行承担。三、付款方式：按鑫华公司与***所签订的合同如数付款交与***。四、***报酬按两处总建筑额提取2%，每次公司拨款扣除。五、如有变更，加项另行商议。该协议书上有***与***签名。

2018年6月9日，***与鑫华公司在工程竣工验收后双方签订协议书一份，内容为：***于2016年应聘鑫华公司黄夹镇海尔希望小学、黄夹镇杨家第三小学工地施工负责人，对该项目进行了施工。现工程项目已完工交付使用。鑫华公司根据上级要求工人工资实名制方式支付，***承诺已将工人工资全部支付完毕，鑫华公司将***应得的现场施工费用（除公司应承担的：商砼、钢筋、砌块、装饰装修、门窗、给排水、电气安装外的所有现场费用及***工资）支付到100%给***；同时双方协定，***收到上述款项后优先支付工人工资；将工人的工资全部支付完毕后剩余的资金***才有权自由支配。双方制订协议条款如下：一、鑫华公司共支付***费用总额474690元；二、鑫华公司保证将聘请的工人工资全部支付完毕，与工人在工资方面没有任何争议，并约定如存在未支付工资的情形，***应承担的违约责任；三、鑫华公司自愿为***支付工人工资承担连带责任保证；四、本协议签订之日起三日内，鑫华公司将应支付给***的费用全部支付给***。该协议书并注明：除公司承担外，所有现场费用及工资为，平房450元/m2。

2018年11月15日，***给***出具结算明细表一份，内容为：建乐陵市黄夹镇杨家第三小学、后高海尔小学，1、轻工费按每平方米500元计算（共910平方米）计款455000元。2、***垫付材料款及其它费用共计款227910元。3、鑫华公司拨工人工资款（轻工费）430690元，现欠***垫付材料及其它费用共计227910元。项目负责人：马长宝。2018.11.15号。同日，***出具***垫付材料及其它费用明细表一张，该明细表有沙子、水泥等共有13项，由***签名。

2019年1月11日，***诉至法院，要求***、鑫华公司给付垫付材料费，庭审过程中，***放弃要求***承担民事责任的诉讼请求，一审法院作出（2019）鲁1481民初179号民事判决书，判决驳回***要求鑫华公司支付垫付材料款227910元的诉讼请求。***不服，向德州市中级人民法院提起上诉，请求：1.撤销（2019）鲁1481民初179号民事判决，改判支持***一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由鑫华公司、***承担。事实与理由：……5.鑫华公司认可施工人为其垫付了部分材料，并单方决定按每平方米加50元折抵全部垫付材料费，实属强势侵权。***施工面积910平方米×50元＝45500元，与实际227910元垫付额相差182410元。案经德州市中级人民法院（2019）鲁14民终3171号民事判决书判决，驳回***的上诉请求，维持原判。

一审法院认为，***为证实其主张，提交的证实待证事实的主要证据即结算明细表与生效的民事判决书查明认定的事实存在矛盾：第一、结算价格存在差异。***与鑫华公司约定的费用为450元/平方米，工程总量为910.8平米，工程总量价款为409860元，与其双方约定的总费用474690元（2017年8月10日***出具的保证书、2018年6月9日***与鑫华公司签订的协议书载明费用，保证书载明该费用含部分建筑材料）存在差额，该差额根据双方协议推定应为建筑材料费用；而***与鑫华公司约定现场费用及工资为450元/平方米，在工程竣工并向鑫华公司出具保证书后，又向***出具轻工单价为500元/平方米的结算表，明显不符常理，且与原、被告双方按照***与鑫华公司的合同执行的约定相矛盾。即使按照轻工500元/平方米计算的总费用为455000元，与鑫华公司同意支付的474690元仍有部分差额。另外，***在（2019）鲁14民终3171号民事案件的上诉状中陈述的事实与理由，诉称鑫华公司强行按50元/平方米的价格补贴其垫付的材料费用属侵权，可以看出，***认可500元/平方米的轻工费用里包含了材料费用，只是其主张该数额过低。在500元/平方米的轻工费用包含材料费用的情况下，***另行主张227910元的材料费用及其他费用属重复计算。第二、结算时间不合理。***在涉案工程竣工并交付使用并与鑫华公司结算（2018年6月出具的保证书明确总费用为474690元）后，又向***出具鑫华公司欠付***材料费227910元的结算明细，不符常理。第三、给付主体的意思表示不明确。***主张***欠付材料费用227910元的主要证据是2018年11月15日的结算明细表，该明细表是***出具的鑫华公司欠***材料费用227910元的意思表示。而根据生效的民事判决书，不能证实***是履行鑫华公司员工的职务行为。在（2019）鲁1481民初179号民事案件庭审过程中，***明确表示要求鑫华公司承担给付义务、放弃***承担民事责任的诉讼请求，经法院判决驳回其对鑫华公司的诉求后，二审转而要求***承担连带责任，现再次要求***单独承担给付义务。而***在本案庭审过程中明确表示，出具该结算明细是应***的要求，***答应给其5000元，要求其出具该结算明细表，从而向鑫华公司索要材料费227910元。经法庭向***释明后，***仍坚持该意见，并表示若涉嫌刑事犯罪，愿承担相应的法律责任。结合原、被告之间关于工程款支付、***提取管理费的约定及庭审中***的抗辩意见来看，***并没有向***支付227910元材料费的意思表示。第四、庭审过程中，***未能提交具体的支付对象、支付明细、款项支付方式及相应的材料用于涉案工程等证据佐证结算明细表及垫付材料明细的内容。综上所述，***提交的证据不能形成完整的证据链证实其主张。在（2019）鲁14民终3171号生效的民事判决书认定“***向***出具的***垫付材料及其他费用明细表、结算明细表，不能说明***是作为鑫华建筑公司的工作人员的职务行为；且对***主张的材料款的事项，只有***的书面证明，没有其他证据相佐证……不能作为本案有效证据予以认定”，***未能提交新的确实、充分的证据证实其主张的情况下，***的主张因证据不足，依法不予支持。其可与***等协商或待证据确实、充分后另行主张。综上所述，***的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4719元，减半收取计2359.50元，由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审法院判决驳回***的诉讼请求是否正确。***2017年8月10日出具的保证书载明，“***负责现场施工劳务（含部分建筑材料）”；鑫华公司支付给***的总工程款数额超过了按照工程款单价乘以施工面积得到的工程款数额；结合***在本院（2019）鲁14民终3171号案件中及在本案中提出的垫付部分材料款的主张等事实，可以认定***垫付了部分建筑材料款。再结合***在本院（2019）鲁14民终3171号案件中主张的“单方决定按每平方米加50元折抵全部垫付材料费”、***按照500元/平方米的工程款单价计算工程款、高于***承包的450元/平方米的工程款单价等事实，可以认定***收到的款项中包含有建筑材料款。现***持***出具的结算明细表等主张***还欠垫付的材料款及其他费用。但是，***已经就出具结算明细表等的原因作出了说明。***提交的结算明细表等证据与***的说明、本案其他证据之间相互矛盾，***亦未能提交实际支出材料款及其他费用的其他证据。因此，***提出的***仍然欠付材料款及其他费用的主张不能达到高度可能性的程度，一审法院未支持***的诉讼请求并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4719元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王子超

审 判 员　王　芳

审 判 员　高红梅

二〇二二年二月十四日

法官助理　王一琪

书 记 员　潘科雯