**与江西天力建设工程公司、南昌市第一医院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省南昌市东湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0102民初774号

原告：**，女，1982年12月20日生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市西湖区。

委托诉讼代理人：章思宇，北京市中银（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201710600116。

委托诉讼代理人：熊昊霞，北京市中银（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201811075924。

被告：江西天力建设工程公司，住所地：江西省南昌市青山湖区青山湖大道**，统一社会信用代码：91360111158595112E。

法定代表人：汤建强。

被告：南昌市第一医院，住，住所地：江西省南昌市东湖区象山北路**一社会信用代码：12360100491103783J。

法定代表人：黄国富，该第一医院院长。

委托诉讼代理人：李新平，江西豫章律师事务所律师，执业证号：13601200410236894。

委托诉讼代理人：胡桃根，男，系该第一医院总务基建科科长。

原告**与被告江西天力建设工程公司（以下简称“天力公司”）、南昌市第一医院（以下简称“第一医院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及委托诉讼代理人章思宇到庭参加诉讼，被告天力公司、第一医院经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令被告天力公司支付原告工程款2638402.58元以及逾期利息（逾期利息以2638402.58元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自立案之日起计算至支付之日止）；2、被告第一医院对上述欠款承担连带支付责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2016年初，第一医院与天力公司签订《基建维修工程承包合同》。原告作为实际施工人，对整个项目进行了施工，在施工的过程中，天力公司让原告先支付管理费和暂扣的税金后，将工程款支付给**，或者天力公司直接在收到的工程款中扣除上述费用，再支付给**，现该工程已经全部投入使用，却尚有2638402.58元工程款尚未支付。原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》，原告作为工程的实际施工人，有权向天力公司（转包人）、第一医院（发包人）主张工程款，对于欠付的工程款，依法应当予以支持。

被告天力公司、第一医院均未到庭应诉，也未提交书面答辩状。

根据当事人的陈述和审查确认的工程承包专用合同书、第一医院维修工程项目未付款明细、第一医院审计结论和处理意见、内部承包协议书、情况说明、银行交易汇款回单、社会保险参保缴费证明、工人工资支付交易明细、工程维修系统受理详情等证据，本院认定事实如下：2016年初，原告**（乙方）与被告天力公司（甲方）签订一份内部承包协议书，约定：为了贯彻落实项目责任制和项目成本核算制……对第一医院基建维修项目工程实行内部项目承包，由乙方**作为项目承包人，为了明确双方权利义务……一、双方责任及权利、义务，甲方责任及权利义务，1.1.1对乙方所承包的项目工程进行全面监管（包括但不限于质量、安全、工期、文明施工、劳务、农民工工资、债务清算等），协助乙方对该项目人员的培训教育，费用由乙方承担，协助乙方与建设单位、监理单位、政府主管部门的协调工作，若发生费用由乙方承担。有权对项目资金使用情况实施监控，对乙方由于经济不善造成的一切经济损失、债权、债务、民事、刑事纠纷等，甲方不承担任何法律责任……1.2乙方责任及权利义务，1.2.1按照甲方的要求报送施工项目各项指标的完成情况，负责项目员工的安全教育、企业文化和精神文明建设，负责进行项目的实施和评优、评奖申报工作，负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关资料，处理项目部善后工作和工程质量保修服务，完成工程款等债权债务的清算，确保本协议规定的目标和任务的完成。1.2.2乙方在甲方就该项目的授权范围内负责与甲方管理层、劳务作业层、各协作单位、建设单位代表和监理工程师的协调工作，解决项目中出现的问题。对乙方的授权具体如下：（1）代表我公司负责与贵单位协商、洽谈投标文件及合同文件；（2）参与发包方组织设计变更文件；（3）参与发包方组织的图纸会审、技术交底或其他生产经营活动；（4）组织实施现场技术、安全、质量、文明施工、工期、竣工交验、结算；1.2.3承包项目发生重、特大安全、质量事故，成本出现较大亏损或项目部人员违法、违纪，由乙方承担全部责任。二、承包范围，乙方承包工程的范围，与甲方和建设单位签订的合同承包内容相同。乙方同时承担保险费、报监费、安监费等工程所需一切费用。三、经济指标与财务管理，乙方应承担承接该项目的全部费用。该项目按工程款的0.9%向甲方上交管理费。乙方应负责该项目营业税、企业所得税和印花税等一切税金的足额缴纳，做到不偷税、不拖欠税，杜绝提供虚假发票。如发生上述现象，乙方应承担全部法律责任。甲方暂扣工程款14.6%的税款，待乙方提供相应的发票后将该税费退回乙方。四、工程质量，达到建设工程施工合同所约定的质量标准，并符合现行的相关行业规范要求等。2016年1月20日，被告第一医院（发包方、甲方）与被告天力公司（承包方、乙方）签订了一份工程承包专用合同书，合同约定：一、工程名称为第一医院小额工程、零星维修工程；二、工程地点为第一医院；三、工程范围为小额项目、零星维修工程，本工程范围是第一医院所有小额项目、零星维修工程；四、工程造价，为了进一步规范第一医院小额工程（≤56万元）的采购工作。本公司承诺系政府小额工程采购中标单位，依照政府所有下浮系数标准为准；五、承包形式为包工包料，质量等级达到合格，乙方应独立完成本工程，不得擅自分包、转包。甲方以《工程项目维修单》单据形式，列明工程量并核算维修价格，双方确认；六、施工期限，本工程工期要求抢修工程应及时完成，正常维修应在24小时之内完成。不得影响第一医院正常工作；七、付款办法为甲方通过银行转账支付工程费给乙方，本工程属于周期结算方式，以每月为一周期，工程款全额支付（乙方提供施工地点所在地的全额工程税务发票）。结算办法按《工程项目维修单》上的价格累计得出月度结算价；八、工程验收，施工单位完成工程后通知甲方工程负责人及相关部门，进行工程验收；九、保修期限，保修期自竣工验收合格签字之日或实际交付之日起计等。合同签订后，原告**遂依约进场组织施工，现涉案工程已施工完毕。之后，原告**以被告天力公司的名义与被告第一医院进行结算。2020年2月27日，被告第一医院在一份《第一医院维修工程项目未付款明细》中明确“第1至第13项工程已完成审计，审定金额为1204832.61元”，并向被告天力公司支付了工程款509955.72元，被告天力公司收到该款并扣除了相关税费及管理费68844.02元后，于2020年3月13日向南昌榄名建材有限公司转账30万元（该公司法定代表人为原告**，交易用途为材料款），向原告汇款支付工程款141111.7元，合计支付441111.7元。因剩余工程款原告催讨未果，原告遂诉至本院。庭审结束后，被告第一医院向本院提交一份《关于天力公司维修改造项目的情况说明》，内容为：“一、关于已完成审计部分，《第一医院维修工程项目未付款明细》中序号1-13项已由我单位委托外审机构审计完毕，合计金额1204832.61元，其中：1、第1项DSA改造、第3-6项即南院2019年5至8月零星维修工程，合计金额509955.72元，已于2020年2月支付天力公司。2、第2项北院康复科电路改造工程，第7-13项即北院2019年2至8月零星维修工程，合计金额694876.89元，正由有关科室申请审计结论审批流程（我单位内部审批）。审批流程通过并天力公司开具发票后即可走付款流程。二、关于未完成审计部分，《第一医院维修工程项目未付款明细》中序号14-20项，合计金额1433569.97元，我单位不予以确认……三、关于审计情况，根据我单位与天力公司签订的施工合同约定以及合同实际履行情况，我单位委托天力公司施工的零星工程造价，均由我单位委托外审机构审计，外审机构完成初审后，由合同双方对初审提出修改意见再据实修订定稿后走结论审批和付款流程。鉴于上述未完成审计部分……我单位建议贵院同意由我单位对外委托的外审机构继续完成审计工作，在施工方补齐相关材料后，我单位责成外审机构在30日内完成初审。”2020年4月8日，原告向本院提交一份《撤回部分诉讼请求申请书》，请求撤回本案中尚未确认部分工程款1433569.97元的诉讼请求，另行处理，仅主张工程款763720.91元（694876.89元＋68844.02元）。被告天力公司分别于4月17日、4月27日向本院出具情况说明，证明涉案工程系原告**雇佣工人完成，原告**非其公司人员，并认可被告第一医院已经审计的工程价款1204832.61元。另外，原告**在庭审后补充提供了社会保险参保缴费证明、工人工资支付交易明细、工程维修系统受理详情等证据，用以证明其为涉案工程的实际施工人。

本院认为，原告**作为没有施工资质的个人，与被告天力公司签订内部承包协议书，并以被告天力公司的名义，与被告第一医院签订工程承包专用合同书，承包第一医院小额工程、零星维修工程，该行为属于借用资质的挂靠行为，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项和第四条的规定，内部承包协议书及工程承包专用合同书均应依法认定为无效。对于原告**是否属于实际施工人身份，原告**提供了相关证据证明其不是被告天力公司的员工，施工人员的劳务工资均由其支付，且被告天力公司与被告第一医院也对原告**的实际施工人身份均不持异议，本院确定原告**系实际施工人。对原告**主张要求被告天力公司支付工程款763720.91元及利息的诉请，因原告**与被告天力公司之间属于借用资质的挂靠法律关系，而非建设工程施工合同法律关系，原告**不应当要求被告天力公司按建设工程施工合同的约定承担合同义务，被告天力公司也不承担对原告**的实质付款义务。原告主张的工程款中包括被告第一医院尚未支付的工程款694876.89元和被告天力公司扣除的管理费及税费68844.02元，对尚未支付的工程款694876.89元，原告未举证证明被告天力公司存在截留该笔工程款的情形，且被告第一医院在庭审后表示认可并同意支付给被告天力公司，但因审批流程的原因，尚不具备支付条件，而被告天力公司也未向被告第一医院就该款主张权利，原告要求被告天力公司支付工程款，实质上是要求其承担垫付工程款的义务，故原告该诉请，无法律依据，本院不予支持。对扣除的管理费及税费68844.02元，由于税费系被告天力公司作为被挂靠公司为履行合同所发生的必要成本，属于工程价款的一部分，虽然内部承包协议书被认定为无效，但不影响双方按照真实意思表示进行结算，管理费属于非法所得，依法应予以收缴（本院另行处理），也不应归原告所有，否则就有变相鼓励实际施工人实施违法挂靠行为之嫌，故原告该诉请，于法无据，本院亦不予支持。原告自行在庭审后变更诉讼请求数额，减少尚未确认部分工程款金额1433569.97元的诉讼请求，属于自行处分其诉讼权利的行为，本院予以准许。对原告主张要求被告第一医院对上述款项承担连带支付责任的诉请，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告与被告天力公司之间系名为内部承包，实为借用资质的挂靠行为。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是挂靠法律关系，一是建设工程法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。由于原告并未提供证据证明其与发包人被告第一医院形成了事实上的建设施工合同关系，故原告无权突破合同相对性，直接向非合同相对方第一医院主张合同权利。另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，仅适用于建设工程非法转包和违法分包情形，并不包括借用资质或挂靠施工的情形，故原告主张要求被告第一医院承担连带支付责任，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条之规定，判决如下：

驳回原告**的全部诉讼请求。

本案由原告**预交的案件受理费27910元，财产保全费5000元，合计32910元，由原告**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。在上诉期满后七日内向南昌市中级人民法院交纳上诉费，逾期视为放弃上诉。

审　判　长　　张文军

人民陪审员　　朱　凯

人民陪审员　　刘　强

二〇二〇年五月二十二日

书　记　员　　宋　歌

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。