睎长江与上海祥龙虞吉建设发展有限公司买卖合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪0104民初3658号

原告：***，男，1974年8月14日出生，汉族，住湖北省武穴市。

委托诉讼代理人：谢旭浩，上海慧谷律师事务所律师。

被告：上海祥龙虞吉建设发展有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥南路1128号7幢122室。

法定代表人：谢连明。

第三人：张金忠，男，1968年7月24日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

原告***与被告上海祥龙虞吉建设发展有限公司（以下简称祥龙公司）买卖合同纠纷一案，本院于2021年2月4日立案受理后，原告于2021年3月22日申请追加第三人张金忠参加诉讼，本院依法予以准许。本案依法适用普通程序独任制，于2021年8月9日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人谢旭浩到庭参加诉讼。被告祥龙公司、第三人张金忠经本院公告送达开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本，第三人张金忠到庭参加诉讼，被告祥龙公司仍未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．要求祥龙公司、张金忠共同支付货款263，438元；2．要求祥龙公司、张金忠以263，438元为基数支付违约金2，464，308.25元。

事实和理由：2011年，被告员工张金忠联系到案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司），称在上海XX区XX保税区内有土建施工项目需要长期供应一批砂石料。XX公司经过实地考察，确认了被告确实承接了XX路XX号XX大厦续建项目土建的施工项目。双方签订砂石料购销合同后，XX公司根据合同约定，每一批次的砂石料依被告指示，分批分次向被告所在项目工地进行送货。2011年底，XX公司向被告要求支付相应货款。被告称所在工地因建设方违法拖欠工程款，承包方提起诉讼。短期之内，无法正常支付所欠货款。待承包方诉讼完毕，执行到工程款，被告方能支付其余所欠货款。2012年1月7日，XX公司找到被告，统计了所有已送货物的数量。双方签下了结算单，确认送货金额共计人民币433，438元。之后被告支付过货款50，000元给XX公司，剩余货款383，438.00元未付。

本案原告曾一直在XX公司就职，目前已离职。2019年6月13日，XX公司将上述债权转让给原告，并依法书面通知了被告。原告于2019年7月18日向上海市徐汇区人民法院提起诉讼后，张金忠主动联系原告，就剩余货款383，438元与原告达成庭外调解方案并签订协议书，原告遂撤诉。

2019年7月25日，张金忠根据庭外调解协议向原告支付货款120，000元，余款又无故不继续履行，多次催讨无果。因庭外协议系张金忠签订，协议明确如张金忠不履行按约付款，仍按原协议合同进行诉讼。现提起诉讼，请求判如所请。

祥龙公司未答辩。

张金忠辩称，祥龙公司是本人挂靠的公司，由于个人不能和公司签订合同，以祥龙公司名义与XX公司签订供货合同。XX公司共向本人供货款计433，438元无异议。2019年7月18日原告起诉时，是本人个人到法院与原告达成调解协议，之后支付了120，000元，现剩余263，438元，同意由张金忠个人向原告支付。因为本人与上家打官司，官司打赢后钱被公司拿去，故不同意再支付违约金。

对张金忠的答辩意见，原告补充意见为：不同意由张金忠个人承担责任，如是挂靠关系，祥龙公司也应承担连带责任，且张金忠也未提供挂靠协议，坚持要求祥龙公司与张金忠共同承担责任。

本院经审理认定事实如下：2011年6月30日，祥龙公司（需方单位、甲方）与XX公司（供应单位、乙方）签订《砂石料购销合同》，约定XX公司向祥龙公司供应砂石等建材，产品用途及交货地址：上海浦东外高保税XX号门XX路XX大厦旧楼改建；交货方式：货到工地，当场验收；交货时间、数量：2011年6月至2012年元月，数量以工程需要为准；价格随行就市，结算按签字送货回单为准；乙方供货结束五个月内甲方付清货款；如甲方未履行以上付款条例，甲方必须赔偿乙方违约金每天2％付给乙方；……。合同的供方及需方处分别加盖XX公司、祥龙公司印章，并由***和张金忠分别在供方和需方的委托代理人处签字。合同签订后，XX公司按合同履行供货。2012年1月7日张金忠委托张金荣与***对供货款进行结算，全部货款金额为433，438元。结算后，张金忠支付过50，000元。

2019年6月19日，XX公司向祥龙公司发出《债权转让通知书》，通知祥龙公司，XX公司将对祥龙公司的所有债权转让给***，与此转让债权相关的其他权利也一并转让。请祥龙公司收到该《债权转让通知书》后应向***履行全部义务。本债权转让通知未经债权受让人书面同意不得撤销。

2019年7月，***向本院起诉要求祥龙公司支付货款383，438元并支付违约金2，099，323.05元。后张金忠前来应诉，于2019年7月24日与***达成调解协议，协议内容为：“张金忠和***在上海浦东外高桥保税区XX号XX路XX号XX大厦XX楼改建工程余欠材料款金额383，438元，经双方协商付款同意在2019年7月24日付120，000元。其次到2019年春节前再付100，000元，最后余额到2020年春节前付清（注：到2020年春节前能付清余额的话，***表明只要余额10万元，其余部分不再追讨）。如果张金忠未履行以上付款的条例，那么***按本协议交货地址所签的合同进行法律公诉。”双方达成协议后，***申请撤诉。张金忠在和解协议签订后，支付了第一期货款120，000元。余款未按期支付。

审理中，张金忠表示协议书上约定的“如果张金忠未履行以上付款的条例，那么***按本协议交货地址所签的合同进行法律公诉”的内容，表示如张金忠未按约付款，***可以起诉祥龙公司和张金忠，但债务还是由张金忠承担。

***表示，违约金系自2012年1月8日起以433，438元为基数按日2％计算，同意法院依法调整。

以上事实，除当事人陈述外，另有原告提供的《砂石料购销合同》、结算单、和解协议书等证据证实，并经庭审审核，应予认定。

本院认为，根据当事人陈述及提供的证据，XX公司与祥龙公司供货合同成立，XX公司实际也依约供货，XX公司与祥龙公司间存在合法有效的买卖合同关系，且双方对货款也已作过结算确认，祥龙公司理应按合同约定的付款方式付清供货款。在***首次提起诉讼后，张金忠与***对所欠货款签订了还款计划，之后亦履行了部分还款，应视作张金忠自愿加入祥龙公司的债务。在本次诉讼中，张金忠又称其系挂靠祥龙公司进行本次交易，仍同意由其承担还款义务，但张金忠对挂靠关系未提供证据，因此，无论是张金忠自愿加入债务或如其所称是挂靠关系，张金忠均应对所欠货款承担还款义务。***要求张金忠与祥龙公司连带还款，符合法律规定。对违约金，考虑到存在中途还款等情况，可由本院根据实际损失依法酌情调整。

祥龙公司经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，由本院依法缺席判决。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干意见的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：

一、上海祥龙虞吉建设发展有限公司、张金忠于本判决生效之日起十日内返还***欠款263，438元；

二、上海祥龙虞吉建设发展有限公司、张金忠于本判决生效之日起十日内支付***违约金86，688元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28，622元，公告费260元，均由上海祥龙虞吉建设发展有限公司、张金忠负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　徐燕菁

二〇二一年九月二十七日

书记员　　朱　磊

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条……民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……

二、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

四、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干意见的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。