某某与中港建设集团有限公司、青海圆融投资建设有限公司等再审审查与审判监督民事裁定书

青海省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）青民申295号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：***,住浙江省文成县。

委托诉讼代理人:陈美华，住浙江省文成县。系***之妻。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：中港建设集团有限公司,住所江苏省建湖县城。

法定代表人：成标，该公司董事长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：青海圆融投资建设有限公司，住所海东市平安区。

法定代表人：李宗群，该公司负责人。

二审被上诉人(一审被告)：江西昌厦建设工程集团有限公司，住所江西省南昌市南昌县。

法定代表人：陈裕民，该公司董事长。

再审申请人***因与被申请人中港建设集团有限公司（以下简称中港公司）、青海圆融投资建设有限公司（以下简称圆融公司）、二审被上诉人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称昌厦公司）第三人撤销之诉一案，不服青海省海东市中级人民法院（以下简称海东中院）（2019）青02民终520号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审请求：1.依法撤销海东中院作出的（2019）青02民终520号民事裁定。2.撤销青海省海东市平安区人民法院(以下简称平安法院)（2018）青0221民初712号民事调解书；3.再审改判驳回第三人昌厦公司对中港公司、圆融公司的起诉；4.判令中港公司、圆融公司给付有独立请求权的第三人***质保金1810658.00元及利息（从应付之日算至实际清偿之日）；5.案件诉讼费由中港公司、圆融公司承担。事实和理由：1.海东中院生效的520号民事裁定，以程序性的审查、裁定,对民事实体权利进行终审裁决，适用法律确有错误，属于《民事诉讼法》第二百条第六项规定的人民法院应当再审的法定情形。案外人刘某冒用实际施工人***挂靠公司的假公章，提起诉讼，与中港公司、圆融公司恶意串通，通过民事调解的方式，处分、领取实际施工人***的剩余工程款（质保金），为此，原审原告***提起第三人撤销之诉，确认案涉款项是否属于***所有，必须通过实体审理、进行实体判决。2.***在一、二审中提供了若干直接证据，足以证明其是案涉工程的实际施工人、是案涉工程款的权利人、也是本案剩余工程款（质保金）的权利人，足以证明***提起的第三人撤销之诉的诉讼请求是成立的。但对于***提供的事关争议焦点的直接证据，一、二审法院视而不见、不做质证、不做任何分析认定，属于《民事诉讼法》第二百条第四项规定的原判决裁定认定的主要证据未经质证，人民法院应当再审的法定情形。⑴***提供的证据一，经青海省高级人民法院维持的海东中院（2016）青02民初27号民事生效判决，足以认定工程款的原告、即所有权人是昌厦公司青海分公司；本案中冒名人刘某，冒用昌厦公司的假公章提起诉讼，所主张的质保金是（2016）青02民初27号生效民事判决所确认的质保金。27号生效民事判决上原告是昌厦公司青海分公司，对于昌厦青海分公司为本案原告的问题，该判决在第16页至17页进行了明确的认定，工程款（包含质保金）的原告，即所有权人是昌厦公司青海分公司，而不是昌厦公司。平安法院712号民事调解书上的原告（冒名人刘某冒用的）昌厦公司，不是可以主张质保金的原告。⑵***提供的证据二，***与昌厦公司签订的挂靠承包合同书足以证明：27号生效民事判决所确认的质保金的原告“昌厦公司青海分公司”系昌厦公司为收取实际施工人***的挂靠费成立的昌厦公司青海分公司，由***承包经营，自负盈亏，利润归***所有、质保金也归***所有（见合同书第4页第15行至18行），调解书错列当事人，损害的是***的权益。***提起的第三人撤销之诉，符合民诉法司法解释第二百九十二条第一项、第三项的规定，其诉讼请求依法应当予以支持；⑶***提供的证据三，昌厦公司青海分公司名义上的法定代表人虞上成的授权委托书证明：“本案工程的实际施工人是***。为了取得施工资质，***与昌厦公司签订了承包挂靠协议，由***每年向昌厦公司交纳50万元的挂靠费，以昌厦公司青海分公司的名义进行施工。”工程完工后，实际施工人***没有再向昌厦公司上交每年50万元的挂靠费，昌厦公司遂收回昌厦公司青海分公司的公章。工程款属于***陈美华夫妇，海东中院在执行阶段经向昌厦公司核实，也将工程款执行支付给了***夫妇的个人账户中。⑷***提供的证据四，中港公司、圆融公司收取的实际施工人***陈美华夫妇以个人名义交纳280万元的保证金收据及与中港公司、圆融公司签订的建设工程施工合同证明，从合同的确定（以个人名义交纳履约保证金），到合同的签订以及工程款项的支付，都是中港公司、圆融公司与***个人直接协商、履行的，根据最高人民法院案例及合同法第四百零二条的规定，***也有权直接起诉中港公司、圆融公司；中港公司、圆融公司明知***的实际施工人身份，仍与案外人串通损害其合法权益，其向案外人支付钱款的行为，是恶意的，与***无关。

案外人刘某实际是***夫妇聘用的在平安工地上打工的工作人员，曾向***个人借款100万元，双方因此交恶。他冒用昌厦公司的名义，通过诉讼来非法占有***夫妇在平安工地的剩余工程款（应返还的质保金），中港公司、圆融公司在明知***才是质保金所有权人的情况下，为了能减少返还质保金的数额（双方协议，让掉了一半），达成所谓的调解协议，属恶意串通，损害工程款所有权人的利益。712号调解书的原告主体错误，属于调解书的全部内容错误，且该错误损害了***的民事权益，其提起的第三人撤销之诉完全符合民事诉讼法司法解释第二百九十二条的规定，诉讼请求应当得到支持。

平安法院及海东中院驳回***起诉及诉讼请求的理由不能成立：首先，中港公司、圆融公司作为合同相对方，拖欠质保金的事实是27号民事判决已确认的，在27号民事判决中，实际施工人***以挂靠公司昌厦公司青海分公司的名义向中港公司、圆融公司主张了工程款，是基于形式上合同的相对性。***作为实际施工人，在已经与被挂靠公司解除挂靠关系，昌厦公司青海分公司已经不存在的情况下，不可能再以昌厦公司青海分公司的名义起诉，为了自己的实体权利，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，以实际施工人个人的名义起诉发包人。其次，根据上述解释（二）第二十五条规定的实际施工人的代位权诉讼，作为建设工程名义上的合同一方昌厦公司青海分公司已经不存在，面对怠于主张权利的事实，作为实际施工人及权利人，***也有权向发包人提起诉讼，行使到期债权。综上，提出如上再审诉讼请求，请求人民法院依法支持。

本院经审查认为，经本院审查查明的事实与二审判决查明的事实一致，予以确认。再审申请人***申请再审未提交新的证据。

根据一、二审判决及再审申请人***申请再审的理由，本案的争议焦点是***提起第三人撤销之诉主体是否适格。

关于***提起第三人撤销之诉主体是否适格的问题。经查，2012年9月6日，被告中港公司（原华源建设集团有限公司）与昌厦公司青海分公司签订《建设工程施工合同》，约定将其开发建设的“BT项目”中A-1地块的4号等七幢楼，分包给昌厦公司青海分公司，双方约定昌厦公司青海分公司在签订合同三天内上交280万元作为合同保证金。中港公司将该BT项目的投资建设事宜交由其成立的控股子公司圆融公司承受、接管。当时昌厦公司青海分公司的挂靠承包人为原告***。同年10月8日，圆融公司收到***之妻陈美华转账存入的保证金280万元。***与合股投资人刘某组织施工人员进场施工。2014年5月19日昌厦公司与***签订《昌厦公司分公司承包合同》，约定***承包经营分公司，承包期限叁年，***每年上交管理费50万元，承包合同每一年度续签方才有效。2016年，昌厦公司青海分公司以中港公司、圆融公司拖欠工程款为由向海东中院提起诉讼，***作为昌厦公司青海分公司的委托代理人参加诉讼,2017年6月24日，该院作出（2016）青02民初27号民事判决查明，从合同总价款3621.316110万元中扣除5%的质保金为181.0658万元。昌厦公司青海分公司委托***、陈美华作为公司委托代理人申请强制执行，包括代为接受案款。2018年3月30日海东中院出具（2018）青02执1号执行结案通知书，载明执行案款转付给昌厦公司青海分公司。2018年4月11日，原告***全权委托合股投资人刘某办理质保金结算手续，款项由刘某领取，并出具委托书及证明。在办理委托事项时因昌厦公司青海分公司被注销，2018年6月25日昌厦公司委托刘某为其诉讼代理人向平安法院提起诉讼，要求被告中港公司、圆融公司返还保证金181.0658万元。经平安法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，即圆融公司给付昌厦公司质保金181万元；昌厦公司给付圆融公司房屋维修费和商铺赔偿金81万元；两项合计圆融公司于2018年7月30日前给付昌厦公司质保金100万元,该院制作了（2018）青0221民初712号民事调解书。同年7月24日，刘某从平安法院领取了圆融公司给付的票面价值100万元的承兑汇票。综上，本院认为，昌厦公司青海分公司分包了中港公司BT项目，依约定向中港公司子公司圆融公司交纳工程保证金280万元。后***全权委托合股投资人刘某办理质保金结算手续。期间，昌厦公司青海分公司被注销。昌厦公司委托刘某为诉讼代理人，向法院起诉，要求中港公司、圆融公司返还保证金181.0658万元。在原审原告昌厦公司与原审被告中港公司、圆融公司返还保证金平安法院（2018）青0221民初712号民事调解案中，因昌厦公司青海分公司被注销，该分公司的总公司昌厦公司有权提起诉讼，要求二被告返还工程保证金。因在本案一审中，原告***对被告中港公司、圆融公司提交的***出具给刘某的委托书、其与刘某为涉案合股投资，刘某有权领取质保金的证明的真实性不持异议。刘某证言，其与***等三人是工地上的投资合作人，因个人不能提起诉讼，***给其出具了委托书和证明委托其解决质保金问题，在办理诉讼手续时昌厦青海分公司注销了，因此昌厦公司委托其进行了诉讼，并与被告中港公司、圆融公司就质保金的返还达成了民事调解协议，并领取了承兑汇票。***申请再审称，无论其与刘某是否有合伙关系，是其二人之间的另一个内部纠纷。

本院认为，***的陈述与证人刘某证言相互印证，证实前述BT项目的投资人有***、刘某等人，***不是唯一投资人。刘某受***的全权委托结算、领取案涉工程质保金。因在解决质保金问题的过程中，***承包经营的昌厦公司青海分公司被注销，该分公司的总公司昌厦公司委托刘某提起诉讼，双方当事人通过法院解决质保金返还纠纷。昌厦公司要回了质保金。（2018）青0221民初712号民事调解案，程序合法，调解内容不违反法律、法规的强制性规定。现***提出第三人撤销之诉，要求撤销昌厦公司与中港公司、园融公司就案涉质保金达成的调解书，其未提交证据证实该调解违背自愿原则，损害了其合法权益。

昌厦公司青海分公司被注销后其总公司昌厦公司作为其权利义务承受人,有权就案涉工程质保金向中港公司、园融公司提起诉求。质保金的最后分配，是***与昌厦公司、***与刘某的内部事务，可另行解决。现***提出第三人撤销之诉，不符合民事诉讼法第五十六条规定的提起第三人撤销之诉的条件，其主体不适格。

综上，原裁定撤销原判，驳回***的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***的申请再审理由不能成立，其申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　　赵　霞

审 判 员　　李雨田

审 判 员　　商海英

二〇二〇年六月三十日

法官助理　　程克文

书 记 员　　冶　明