中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新31民终1465号 上诉人（原审被告）中港（莎车县）环城公路投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区莎车县幸福西路6号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆元正盛业律师事务所律师 上诉人（原审被告）：中港建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县城人民北路1号。 法定代表人：成标，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，新疆元正盛业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆**道路建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区安宁渠道169号丽景水岸21栋2**5层502室。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆***律师事务所律师。 上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司因与被上诉人新疆**道路工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2022）新3125民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销莎车县人民法院（2022）新3125民初499号民事判决第一项、第二项；二、请求依法对本案改判或发回重审，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；三、本案件一审、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。不服金额：13，026，891.78元事实和理由：一、一审法院审理本案违反法定程序，损害了上诉人的合法权益（一）一审法院诉讼主体的认定程序违法本案涉案建设工程为PPP项目，依据上诉人中港投资公司签订的PPP项目合同约定，上诉人中港投资公司应为本案所涉工程的法定建设单位，系同被上诉人事实上形成建设工程施工关系的合同相对方，上诉人中港投资公司同上诉人中港集团均为各自独立的企业法人，各自财产独立且对外独立承担法律责任，一审法院直接判令中港集团承担本案工程价款的共同给付责任属诉讼主体认定错误。（二）本案相关证据采信程序违法1．一审法院对被上诉人提交的全部证据予以采信，对上诉人中港投资公司出示的证据除PPP合同外一概不予采信，连被上诉人庭审中认可的相关证据及公证文书也不予采信。一审法院在裁判文书中对证据采信与否，均未做任何公开判断证据采信与否的理由及结果，该做法明显违反《民事诉讼法》的相关规定。2．一审法院对被上诉人单方委托鉴定机构作出的造价意见书，在二上诉人提出异议后，一审法院即未释明、亦未通知鉴定人出庭接受质询，随后直接采信作为本案定案的依据，也违反《民事诉讼法》的相关规定。3．一审法院对本案被上诉人工作人员***所做询问笔录证据表现形式属证人证言，对***做询问笔录时本案当事人均不在现场，***也未出庭接受各方当事人的质询，且该询问笔录的内容明显片面缺乏完整性，证言内容同一审庭审中上诉人提供的大量书证相互矛盾、冲突，相关书证均充分印证了***的身份及履职的客观事实。在此情况下，一审法院断然采信同书证内容相反的证言并直接作为定案依据，显然更违反了《民事诉讼法》的相关规定。（三）第三人追加问题程序违法基于***本人在本案相关书面证据上的签字多达数十次之多，且相关签字证据均同本案基本事实相关联，***签字行为的性质认定直接关系到本案案件的审理方向及最终判决结果，***明显属于法定的同案件判决结果存在利害关系的第三方。为了配合一审法院查明本案基本事实，上诉人申请追加***作为无独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院在同***沟通其不愿亲自出庭作证的情况下，拒绝追加其作为无独立请求权的第三人参加本案诉讼，导致本案基本事实都无法查清，一审法院的做法也是违反法律规定的。二、一审法院对本案件基本事实认定错误并遗漏查明本案重要事实，导致本案判决结果明显错误一审法院查明涉案工程各方当事人对本案工程未进行结算的事实是不存在的，本案基本事实实为涉案工程不仅各方当事人进行结算且相关权利义务已实际履行完毕，具体体现在以下方面：（一）一审庭审中，上诉人中港投资公司提交了2017年5月25日签署的《2016年3月15日至2016年10月5日环城公路第一合同段实际完工工程量统计表》（下称中港统计表）、2017年5月26签署的《完工清算说明》（下称中港清算说明）及电邮公证文书等证据。上诉人中港投资公司提交的“中港统计表”同被上诉人一审提交的《开工至实际完工工程量统计表》（下称**统计表）对实际完成“工程量”的核算完全一致，两份统计表统计时间段完全一致，且均由被上诉人项目财务负责人***签字确认。两份统计表不同点为，**统计表形成在先，中港统计表形成在后，**统计表仅有量的统计，中港统计表不仅有“量”的核算，还存在“价”的核算，两份统计表签署人员略有不同。故中港统计表既有施工期间的界定，又有工程量价的统计，事实上已经是当事人之间的结算文件，同“中港清算说明”具备形成时间节点吻合、结算金额完全吻合的特征，同证人***的证言一致，同中港投资支付给被上诉人全部价款金额一致，同被上诉人开具的发票金额一致。更为重要的是，在前述两份证据形成之后的2017年6月7日，中港投资公司向被上诉人支付了最后一笔款项1250120.62元，被上诉人也出具了收款收据，同时还委托中港投资公司将款项汇入其财务人员***的个人银行账户，该笔款项支付完成后，价款支付的合计金额同“中港投资统计表”、“中港清算说明”中的结算金额分文不差、有整有零，进一步印证了前述系列证据的内在联系，结算完成后支付余款也符合基本的逻辑关系。一审庭审中，被上诉人对该付款事实没有任何异议，等同认可了各方已实际结算的事实。因此，本案从“中港统计表”、“中港清算说明”形成时点、付款节点、付款金额、内容上均互证了已结算并支付完毕是客观真实存在的事实，无论本案“中港清算说明”表现形式如何、是否为原件，仅“中港统计表”就足以认定本案当事人之间已结算支付完毕的基本法律事实。综上，上诉人中港投资公司提供的相关证据从形成时间、证据形式、内容、实际履行情况等方面，全部形成相互印证、前后呼应且闭合的完整证据链条，一审法院认定各方未结算的事实根本不存在，请二审法院对该系列证据重新认定并采信，对本案件一审法院认定错误的基本事实重新认定。（二）一审法院对相关证据上***签字认定为无权代理是明显错误的一审法院据此认定查明本案基本事实更是错上加错。一审法院仅根据***的证言认定其签字系无权代理，同本案书面证据明显冲突。一审庭审中，中港投资公司提供了大量书面证据如完工清算说明、实际完工工程量统计表、相关收款票据、上诉人项目工资册、租金结算统计表、施工队结算单据等等证据，前述证据上基本均存在***的亲笔签字，并且很多证据上同时存在***、***、***的共同签字，亦有部分证据上系***、***的共同签字。关于***、***的身份问题，被上诉人不持异议，从前述人员共同在上诉人项目核心资料上签字的客观事实上分析，再结合***薪金待遇，“认可***、认可***、不认可***”的做法在逻辑上是不通的。同时，从前述共同签字证据的内容上也反映，基本上都涉及上诉人具体施工中的“量价”结算、款项支付问题，从***具体负责的事务及签署的多份文件上反映，其是有权代表上诉人同中港投资签署相关结算文件的，特别是中港公司提交的***代表上诉人处置资产、收取款项的事实进一步印证了***的“有权代表”，***代表被上诉人同中港投资形成结算文件后，被上诉人即派员、依据结算文件收取中港投资公司支付的资金并汇入结算文件签署人之一的***个人账户，被上诉人根据***签署的结算文件内容收取中港投资款项的行为，事实上就是对***结算行为的认可，其依法应对其项目公司工作人员因授权不明产生的履职行为承担法律责任，本案***签署相关结算文件的行为是职务行为无容置疑，其有权代理的表现特征无可争议，被上诉人应依法承担***职务行为所产生的各项法律后果。一审法院对此事实未置可否，武断认定其无权代理，正是一审法院对该有权代理的错误认定导致本案基本事实认定严重错误、遗漏。（三）一审法院基于对前述关键证据的采信错误，导致了对本案件基本事实认定错误，遗漏了应依法认定的重要基本事实，忽略了“中港统计表”统计的2016年3月15日至2016年10月5日实际完工工程量已完全涵盖了工程签证内容的客观事实，进而错误的采信了被上诉人单方提交的证据造价意见书，又得出了中港公司欠付被上诉人工程款的错误认定，最终导致判决结果错误。三、一审法院处理本案适用法律错误一审法院将被上诉人起诉已过诉讼时效的举证责任分配给上诉人是适用法律错误。根据“谁主张、谁举证”的规定，被上诉人应对其在法律规定的诉讼时效期间内主张过权利提供证据并加以证明，且被上诉人在2017年6月7日收到最后一笔工程款即应当知道其权利是否受到侵害。但在一审庭审中，被上诉人无任何证据证明自2017年6月7日至今，向上诉人提出任何异议或主张过权利。因此，被上诉人起诉已超过了法定的诉讼时效，其起诉应予以驳回。一审法院判令二上诉人承担共同偿付工程款的责任却未引用判决承担共同责任的法条依据，请二审法院明确上诉人该承担共同给付责任的法条依据。综上所述，一审法院审理本案违反法定程序，对本案基本事实认定错误，判决结果明显不公，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院结合本案证据，依法全部支持上诉人的上诉请求。 新疆**道路工程建设有限公司辩称，答辩人认为一审判决事实清楚，适用法律正确，被答辩人应当向答辩人支付工程款12836891.78元、鉴定费190000元，并按照一审判决书承担一审诉讼费95847.51元。关于诉讼主体问题，在一审审理过程中已经对被告主体身份进行了认定，不存在主体错误的情形。中港建设集团有限公司作为项目中标人，为了完成涉案项目而设立中港（莎车县）环城公路投资有限公司，该公司并不存在完整的公司运营体系及成员，中港（莎车县）环城公路投资有限公司作为中港建设集团有限公司的全资子公司，其公司财产并不独立，公司运营也并非独立行使管理决定权。在一审提交的多份证据中出现“中港建设集团”下辖项目部的印章，可以认定被答辩人之间存在财务混同的可能，通过上诉人“中港（莎车县）环城公路投资有限公司”的公司名称也可以反映出该公司是因涉案工程项目被“中港集团”临时组建。并且该“PPP”项目建设施工完毕之后，中港（莎车县）环城公路投资有限公司，并没有严格按照协议取得该公路的管理、运营和收费的权限，“PPP”协议未得到根本的履行。再者在案外人牙森．吐尔**命权纠纷案件中，由莎车县人民法院作出（2021）新3125民初2439号民事判决，该案的诉讼中答辩人二审提起上诉，最终由贵院作出（2021）新31民终2073号民事调解书调解结案，双方均认可一审查明的案件事实，一审裁判文书认定了中港建设集团有限公司为涉案项目的施工总承包单位（判决书第八页第一自然段）。同时根据答辩人了解，天山网于2015年11月8日发布标题为“喀什地区莎车县首例PPP模式合作项目签约”的新闻，该则新闻中出现的施工主体为中港建设集团有限公司，新闻内容为“11月8日，莎车县人民政府与中港建设集团举行莎车县环城公路项目（PPP模式）合作签约仪式”，可以反映出，中港建设集团有限公司是参与到涉案项目的施工中的，无论是内部管理还是外部宣传，都少不了中港集团的身影，故中港建设集团有限公司作为涉案项目工程款项的实际控制人应当对欠付工程款承担付款义务。答辩人认为被答辩人出示的第三组证据中“有价有量”的实际完成工程量统计表并非答辩人认可签署的，根据被答辩人的自述，实际完成工程量统计表中加盖答辩人公司印章的书面证据，被答辩人并没有向法庭说明或举证证明证据的来源及出处，亦没有原件核对，故一审法庭不予采信其证据的证明力是正确的。由于答辩人从未见过该份文件，亦未向***出具加盖公司印章的文书，答辩人并不知晓该份证据是如何形成、其印章的来源和出处，这就导致公证书的公证程序是真实、合法的，但公证的内容是否真实有效，公证人员无法认定，公证的结果只能体现有发送邮件并收到邮件这一过程，并不能体现被公证内容的真实性。其次，就签字人员（***）身份的问题，答辩人自始至终是不予认可的，***仅仅是普通的施工人员，不能因其曾经签字而推断***可以全权代表答辩人对外进行民事法律行为，那么加载***签字“有价有量”的工程量统计表则不能认定为答辩人的行为，答辩人自始至终不知晓该工程量统计表的存在，且被答辩人也未出示该证据的原件，其证明力答辩人不予认可。为了进一步查明案件事实，一审人民法院依职权调查询问了***本人，***陈述其是因为想尽快索要个人工资，在中港公司的引诱下进行签字的，但从未在相关文书上加盖过公章，***的陈述也否认自己是项目副经理的角色，因此从***的陈述与辩解内容可知，***在签字过程中事前并未与答辩人沟通，未取得答辩人公司的授权，中港公司事后亦未以发函或其他的任何形式要求答辩人对***签字的行为予以追认，因此***在完工清算说明及“有价有量”的工程量统计表上签字的行为对答辩人不产生任何法律效力。再次，根据一审法院组织的痕迹鉴定来看，公证书第27页《完工结算说明》中加盖答辩人公章的部分是复制的，并非印章原件加盖形成，同样可以证实答辩人的主张，公证程序仅仅是对中港公司认为的邮箱中所有的数据资料的客观存在的事实进行了证据保全，至于证据的来源、是否存在原件、形成的过程、是否有证明力等问题，公证书均没有具体的结论，且公证受理的范围也仅限于双方当事人没有异议的法律事实、客观事实，以及证据客观存在的客观真实性，对于有争议的事项，并非公证事项所能受理的范围，故原审人民法院未采信该组证据的证明力，符合证据审核和认定的标准。另外，工程造价意见书是经具有司法鉴定资质的鉴定机构出具，法律法规未规定单方委托形成的司法鉴定意见是无效的，当事人一方单方申请鉴定亦非法律禁止的范围（详见《最高人民法院民事诉讼证据规则》第四十一条之规定），对该工程造价意见书应当予以认定，可以确认答辩人就涉案工程产生的工程款为33162523元，被答辩人虽然在一审程序中对鉴定意见书的内容提出异议，但并没有提出鉴定机构或鉴定人员缺乏资质、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等能够启动补充鉴定或重新鉴定的法定事由，且被答辩人也未提出让鉴定机构人员出庭接受质询的申请，也未向一审人民法院提交缴纳鉴定人员出庭的相关费用，故、二审人民法院对于被答辩人在二审中关于鉴定意见的异议依法不应予以审查。双方并未就涉案工程的工程款数额进行结算。答辩人对于收到工程款20325631.22元这一事实不予否认，双方争议的焦点在于答辩人就涉案工程款的数额到底是多少，以及答辩人施工过程中就涉案工程项目增加、变更和停工、窝工的损失对应的工程价款，经鉴定机构对完工程量、增加变更工程量、停工和窝工的损失进行鉴定，得出上诉人尚有12836891.78元并未向答辩人支付的事实。相反上诉人提供的《完工清算说明》《实际完成工程量统计表》证据，如前所述排除其证明力后，并不能直接证明双方进行了结算，故答辩人在评估报告数据未形成之前，并不知道自己权益被被答辩人侵害，以及侵害的程度如何，因此本案应当从评估报告结论出具后作为计算答辩人一审主张权利诉讼时效的起算点，答辩人一审起诉未超过法律规定的诉讼时效。一审人民法院依职权对***做出的调查询问笔录，并非依据双方当事人依申请提出的调查取证，也不属于双方当事人提供的证据，主要是根据被答辩人提出***在相关文书签字并加盖公章，在《完工清算说明》经鉴定并非原件以及双方当事人对***身份存在异议且陈述各执一词的情况下，为查明案件事实，依职权形成的证据，在司法实践中不需组织双方当事人进行质证，人民法院只需进行说明，双方当事人有意见可在庭审过程中进行陈述，故对***笔录的未组织质证不属于剥夺当事人质证权利的程序违法行为。综上所述，上诉人作为项目承包方，将涉案标段工程分包给答辩人负责实际施工，应当按照答辩人的实际施工量支付工程款，一审法院经审理认定被答辩人欠付12836891.78元事实清楚，适用法律正确，因被答辩人未与答辩人进行工程结算，因工程结算价款不清而进行司法鉴定的，属于因建设工程施工合同纠纷产生的必要费用。并且双方就涉案工程的转包并未达成书面协议，口头商议在结算过程中按照工程总价款下浮10％，评估的过程中答辩人亦信守承诺，主动下浮10％的工程总价款，体现出了诉讼诚信原则，因此本案在程序上、实体公平公正方面均符合常情、常理、常规。故请求二审人民法院维持原判驳回被答辩人的上诉请求。 新疆**道路建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款13314516.98元，并承担2017年6月至起诉之日间拖欠工程款四年期贷款利息，直至实际履行完毕截至，即13314516.98元×4.75％（贷款年息）￥12×49个月=2582461.52元，上述合计：人民币15896978.5元；2．判令被告承担工程价款鉴定费160000元；3．本案案件受理费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年，被告1中标莎车县环城公路项目，由被告1投资成立的全资子公司被告2负责该项目的融资、运营及维护等具体事务。被告1中标后，将莎车县环城公路项目中的“上海援建莎车县米夏乡至古勒巴格镇至托木吾斯塘乡至阿热勒乡至莎车镇重要农村公路（第一标段）”工程的路基部分通过口头约定（涉案工程未签订书面合同）的方式分包给原告进行施工。原告公司法定代表人于2015年11月15日向被告提供的中港建设集团第九工程局账户汇款人民币100万元的保证金，即开始对涉案工程组织工具进场进行施工。另查明，涉案工程原告与被告1、2未进行过结算。就涉案工程，经中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司出具的中证价字［2021］新疆第0002号工程造价意见书显示，涉案工程的总价款扣除管理费10％后剩余工程价款为33162523元，被告1、2共计向原告支付20325631.22元工程款，被告1、2尚欠原告工程款12836891.78元未支付。又查明，被告2为被告1就涉案工程莎车县环城公路项目专门设立的全资子公司。原告为确定涉案工程已完工工程款数额，对涉案工程进行了评估鉴定，并支付评估鉴定费用160000元。经原告申请，本院主持委托鉴定，原告支付鉴定费用30000元。 一审法院认为，首先，结合被告2对原告就涉案工程进行了实际施工等事实均予以认可，被告1、2共计向原告支付20325631.22元工程款等事实，法院对原告的实际施工人地位及原告与被告1、2之间的建设工程分包合同关系依法予以确认，故本案应为建设工程分包合同纠纷，对本案立案案由建设工程合同纠纷在此予以纠正。其次，原告主张被告1、2共同给付其工程款13314516.98元。从审理查明的事实可知，原告的举证可证明被告1、2目前尚欠原告12836891.78元工程款至今未付，故对原告主张的被告1、2共同向其支付工程款13314516.98元的诉讼请求在12836891.78元的范围内予以支持，超出部分不予支持。再次，原告主张被告1、2自2017年6月起，以13314516.98元为本金，按照4.75％的年利率给付逾期付款利息直至拖欠的工程款实际履行完毕截至。因本案原、被告双方就涉案工程并未签定书面的建设工程施工合同，亦未进行结算，原告的举证无法证明涉案工程具体交付使用时间，故对原告主张的被告1、2自2017年6月起，以13314516.98元为本金，按照4.75％的年利率给付逾期付款利息直至拖欠的工程款实际履行完毕截至的诉讼请求法院不予支持。另，原告主张判令被告给付其单方面委托鉴定产生的鉴定费160000元。因本案现有证据可证明原告与被告1、2之间并未进行结算，故涉案工程的工程款结算数额无法确定，原告为确定涉案工程款数额对涉案工程已完工程进行造价鉴定，因此鉴定费用应当属于原告为实现债权而产生的必要损失，法院结合双方当事人在涉案工程合同履行过程中的过错程度，依法确认原告为实现债权而支出的鉴定费用损失160000元中由被告1、2共同承担。关于审理过程中产生的30000元鉴定费，因该鉴定意见显示涉案印章不是原件，为复制形成，与原告的主张一致，与被告1、2的主张相左，故该30000元鉴定费由被告1、2共同承担。最后，因被告1、2未向法庭举证证明其抗辩理由，且诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，被告1、2的举证无法证明其他抗辩主张，故对被告1、2的全部抗辩意见法院均不予采信。被告2申请追加案外人***为本案的无独立请求权第三人，因涉案关键证据2016年11月30日的完工清算说明中右下方落款处的新疆**道路建设工程有限公司的印文不是原件，为复制形成，故对被告2申请追加案外人***为本案的无独立请求权第三人的请求不予准许。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，被告中港建设集团有限公司、中港（莎车县）环城公路投资有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告新疆**道路建设工程有限公司工程款12836891.78元（壹仟贰佰捌拾叁万陆仟捌佰玖拾壹圆柒角捌分）；二、被告中港建设集团有限公司、中港（莎车县）环城公路投资有限公司于判决生效之日起三十日内给付原告新疆**道路建设工程有限公司鉴定费190000元（壹拾玖万元整）；三、驳回原告新疆**道路建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118141.87元（原告已交纳），由被告中港建设集团有限公司、中港（莎车县）环城公路投资有限公司负担95847.51元，原告新疆**道路建设工程有限公司负担22294.36元。 本案在二审期间，上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司围绕自己的上诉请求未向本院提交新证据。被上诉人新疆**道路建设工程有限公司向本院提交新证据，本院组织当事人进行了质证。 被上诉人证据：一份天山网于2015年11月8日发布标题为“喀什地区莎车县首例PPP模式合作项目签约”的新闻截图，拟证明：上诉人2与莎车县人民政府在2015年11月8日正式签约，因此上诉人在一审中提交的证据一与客观事实不符。依据上诉人1的工商登记信息可以看出，上诉人1于2015年12月17日才正式成立，所以上诉人2才是涉案项目的正式中标单位，该截图不仅有图片而且有文字的说明。该项目总投资4.1亿元，而上诉人1注册资本只有1.8亿，工商登记显示，实缴资本1.2亿，投资公司显然不能完成该项目，不具备独立实施的能力。经质证，中港（莎车县）环城公路投资有限公司对该份证据，真实性、合法性、关联性均不认可，新闻报告本身就不能作为证据使用，记者不会核实真实情况，没有证据支撑。中港建设集团有限公司对该份证据同意上诉人1的意见，ppp项目，国家规定项目公司的自由资金项目总投资的20％到30％。剩余的投资资金，可以项目融资的方式，采取银行贷款，作为项目投资。本院对该份证据不予认定。 根据上诉人的申请本院依职权调取的深圳市腾讯计算机系统有限公司查询回函，组织双方当事人进行质证。上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司质证称，对回复函的三性认可，虽然说该调证没有最终的结果，但是并不改变本案双方当事人通过邮件对已完工工程量量价确认的客观事实。被上诉人新疆**道路建设工程有限公司质证称，对于该调查函的三性予以认可，该复函没有查询到上诉人所主张的两个QQ邮箱发送的点对点数据内容，即使有内容也不能证实对应QQ号用户名和邮箱的使用人是谁，因此该组证据进一步证实了上诉人所主张的关键证据《完工清算说明》上诉人即提供不了原件又主张该数据是来源于双方的邮箱往来，但是人民法院依职权调取之后也没有相应的电子物证印证上诉人的说法和主张，所以上诉人围绕双方争议的核心问题即涉案工程经过结算有价又有量的上诉主张没有事实依据，应当承担不利的诉讼后果。对以上所有证据的三性均予以认可。本院对该份回复函的三性予以认定。 本院依职权调取的中证房地产评估造价集团有限公司新疆分公司对上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司鉴定报告提出异议的回复函组织双方当事人进行质证上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司质证称，对回复函的真实性、合法性认可，但是该回复函包括前期该单位出具的意见书同本案没有法律上的关联性。本案中证新疆分公司所出具的造价意见书是被上诉人**公司单方委托，相关编制、计算、资料也系**公司单方提供，这也说明了中证新疆分公司出具该意见书的前置条件是**公司提供什么资料就算什么账，最终的算账结果仅针对**公司负责，对任何第三方是不产生约束力的，不应当作为本案有效证据予以采信，中证新疆分公司在编制该造价意见书的过程中其单价主要采用的设计院施工图预算的内容进行计算，这种计算方式本身就不符合行业规范，因为在工程项目招投标过程中施工图预算的作用有两个方面，一个是项目业主向国家申请建设资金的依据，另外一个是为了政府对工程项目的控制价提供数据参开，政府的控制价出具以后也就是招标的底价，施工单位投标的中标价则为施工的合同价，也就是说施工当事人最终的工程项目结算价应以合同价作为参考依据，所以施工图预算所体显的价格在本案中基本没有参考价，更不能作为有效的数据来采信。中证新疆分公司回函上也进一步确认，虽然说报告的名称叫造价意见书，但是其实质是一份咨询报告，根本不是法律意义上的鉴定意见，也就是说中证新疆分公司在本案中既不是鉴定人也根本不具备鉴定人的身份，因此一审人民法院把该咨询报告作为鉴定结论予以彩信并且定案我们认为采信证据严重错误。被上诉人新疆**道路建设工程有限公司质证称，对其回函的三性予以认可，当事人单方进行委托对方有异议的必须要提出接受委托的机构没有资质或者鉴定人员没有资质或者鉴定结论明显依据不足，并且由提出异议的一方当事人提出相应的证据，并且提出重新鉴定或者补充鉴定的情况下人民法院才应大刚考虑重新启动补充鉴定或者是重新鉴定的程序，在一审、二审庭审过程中上诉人均表示不申请重新鉴定是对自己权利的放弃。关于鉴定人员是否出庭的问题，取决于异议提出的一方是否申请其出庭，提交申请的一方必须向法院提交书面申请，并预先缴纳鉴定人员出庭的相关费用。该鉴定意见结论应当作为裁判的证据，因为双方当事人并没有就双方施工的合同关系签订书面的协议，而是口头约定的，被上诉人在进场的过程中也只能依据施工预算图作为是否承揽工程的重要参考，上诉人提供了施工预算图，被上诉人接受并按照施工那个图预算予以施工，这是双方当事人达成合意的过程，鉴定机构在出具鉴定意见的过程中没有发现政府的控制价等相关文书，又因为被上诉人仅仅施工的是路基部分所以中标价和合同价又不具有参考因此鉴定机构只能依据最接近与双方当事人施工预算图作为计价方案，按照定额来进行计算符合建设工程司法鉴定领域的一般做法和规则，所以冲击碾压清表截图、清表齐放、垃圾外运等都是施工图预算中包含的内容，控制价仅仅是政府利用公共收入来进行支出使用，在招投标之前或者工程审计过程中为了使公共财政资金都发挥最大作用在阳光下支出节约公共财政的必要手段，但是控制价不是发包人和承包人之间的合同条款和意思表示，因此该回函对上诉人针对鉴定意见的异议客观忠恳的进行了回复。本院对该份证据真实性予以认定。 本院认为，根据上诉人中港建设集团有限公司、中港（莎车县）环城公路投资有限公司的上诉意见和被上诉人新疆**道路建设工程有限公司答辩意见，本案的争议焦点是：1．涉案鉴定报告是否予以采信；2．本案被上诉人公司完成的工程量及工程价款如何认定？是否存在欠付工程款；3．本案支付主体如何认定；4．一审法院未追加***作为无独立请求权的第三人，是否存在程序违法； 关于鉴定程序及鉴定报告应否采信等问题，中港（莎车县）环城公路投资有限公司认为，一审法院对被上诉人单方委托鉴定机构作出的造价意见书，在一审审理过程中我方提出异议后，一审法院即未释明、亦未通知鉴定人出庭接受质询，随后直接采信作为本案定案的依据，也违反《民事诉讼法》的相关规定。对此，本院认为，虽然上诉人在一审中对鉴定意见书的内容提出异议，但并没有提出鉴定机构或鉴定人员缺乏资质、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等能够启动补充鉴定或重新鉴定的法定事由，且也未提出让鉴定机构人员出庭接受质询的申请，也未向法院提交缴纳鉴定人员出庭的相关费用、并且一审法院针对中港（莎车县）环城公路投资有限公司提出的上述异议经过法庭质证的鉴定材料与鉴定机构收到的鉴定材料进行比对核查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。如果法院认为确有必要对案涉工程造价重新进行鉴定，也应当由上诉人进行申请，但本案中上诉人并未对案涉工程造价申请重新鉴定，首先，关于一审委托鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，是鉴定机构根据新疆**道路建设工程有限公司提交的新疆交通规划勘察设计院编制的施工图预算、工程量统计表、工程签证单、现场照片等资料，并新疆**道路建设工程有限公司的人员参与之下进行现场实地勘察检测后出具的工程造价鉴定。对于该鉴定意见书一审法院开庭时对鉴定意见进行了质证。故该鉴定意见的鉴定依据经双方当事人质证，鉴定程序符合法律规定，鉴定人具有相应的鉴定资格，一审采信该工程造价鉴定意见并据此认定相应工程价款的依据充分。鉴定机构根据双方质证的鉴定资料、现场勘察测量情况作出的鉴定意见，符合鉴定程序规范，能够反映争议工程施工的实际情况，故中港（莎车县）环城公路投资有限公司上诉主张的各项异议已经鉴定机构复核认定，不能成立。法院应当认定新疆**道路建设工程有限公司作出的《鉴定意见书》合法有效，一审法院对《鉴定意见书》采信，属有事实根据和法律依据，本院予以维持。 关于涉案工程的工程款数额如何认定的问题，本案双方对已付工程款无异议。对本案新疆**道路建设工程有限公司完成的工程量及工程价款认定问题，中港建设集团有限公司中标后，将莎车县环城公路项目中的“上海援建莎车县米夏乡至古勒巴格镇至托木吾斯塘乡至阿热勒乡至莎车镇重要农村公路（第一标段）”工程的路基部分通过口头约定（涉案工程未签订书面合同）的方式分包给新疆**道路建设工程有限公司进行施工。中港建设集团有限公司与新疆**道路建设工程有限公司之间是存在事实上的建设工程施工分包合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”。本案中，中港（莎车县）环城公路投资有限公司主张涉案工程各方当事人已经进行结算完毕，本案基本事实实为涉案工程不仅各方当事人进行结算且相关权利义务已实际履行完毕。对此本院认为，二审中，中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司未就其主张提供具有有效证明力的证据，故其一审中提供的2017年5月26签署的《完工清算说明》、《开工至实际完工工程量统计表》、“中港统计表”等证据以外未有其他新的证据予以佐证。通过查阅一审证据，中港建设集团有限公司亦就工程款数额认定提供一份涉案关键证据2016年11月30日的完工清算说明，该清算说明通过新疆**司法鉴定所鉴定出具的新**文痕鉴字［2022］第068号鉴定意见书认为，2016年11月30日的完工清算说明中右下方落款处的新疆**道路建设工程有限公司的印文不是原件，为复制形成。该份证据不能证明双方进行了结算。中港建设集团有限公司作为项目承包方，将涉案标段工程分包给新疆**道路建设工程有限公司实际施工，一审法院按照新疆**道路建设工程有限公司实际施工量支付工程款12836891.78元系有事实依据和法律依据。本院予以维持。 关于本案支付主体如何认定问题，在一审审理过程中已经对被告主体身份进行了认定，中港建设集团有限公司作为项目中标人，为了完成涉案项目而设立中港（莎车县）环城公路投资有限公司，并且该“PPP”项目建设施工完毕之后，中港（莎车县）环城公路投资有限公司，并没有严格按照协议取得该公路的管理、运营和收费的权限，“PPP”协议未得到根本的履行。故中港建设集团有限公司作为涉案项目工程款项的实际控制人应当对欠付工程款承担付款义务。 关于追加***作为无独立请求权的第三人的问题，关于本案原审程序是否存在错误的问题。上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司提出，基于***本人在本案相关书面证据上的签字多达数十次之多，且相关签字证据均同本案基本事实相关联，***明显属于法定的同案件判决结果存在利害关系的第三方。为了查明本案基本事实，应追加***作为无独立请求权的第三人参加诉讼，故原审法院的做法也是违反法律规定的。该主张本院经审查认为，第三人必须与案件有直接的利害关系，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中***，是涉案工程中，没有任何投入，也不是涉案项目经理、也没有公司委托处理相关工程事宜的人员，法院做笔录时，也说自己是驾驶员，即便他签了字没有被采信。因此，***与案件处理结果和标的无任何关系，不应被追加为第三人。据此原审法院依据查明的案件事实，判令上诉人中港建设集团有限公司、中港（莎车县）环城公路投资有限公司承担合同责任，并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限上诉意见不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99961.35元，由上诉人中港（莎车县）环城公路投资有限公司、中港建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　汤　　　　　　　超 审 判 员　米热古　丽　·乃比 审 判 员　孟　　　艳　　　霞 二〇二三年四月八日 法官助理　刘　　　　　　　丹 书 记 员　姑丽其热．·阿地力