某某与哈尔滨兴隆锅炉有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑0103民初12198号

原告：**，男，1986年5月10日生，汉族，住哈尔滨市阿城区。

委托诉讼代理人：李艳玲，黑龙江明正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵金，哈尔滨市道里区中信法律服务所法律工作者。

被告：哈尔滨兴隆锅炉有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红旗满族乡长征村。

法定代表人：马永柱，该公司经理。

委托诉讼代理人：戴静，黑龙江戴静律师事务所律师。

被告：***，男，1986年8月17日生，汉族，住哈尔滨市香坊区。

第三人：新疆农六师煤电有限公司，住所地新疆五家渠市东工业园区。

法定代表人：刘建，该公司经理。

委托诉讼代理人：冯保利，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：王梁，男，该公司职员。

原告**与被告哈尔滨兴隆锅炉有限公司（以下简称兴隆锅炉公司）、***、新疆农六师煤电有限公司（以下简称农六师煤电公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了三次审理。原告**及其委托诉讼代理人李艳玲、赵金，被告兴隆锅炉公司委托诉讼代理人戴静，被告***均到庭参加诉讼。第三人农六师煤电公司第一次、第二次开庭时到庭参加诉讼，第三次开庭时经本院合法传唤，无正当理由未出庭，本案现已缺席审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求被告兴隆锅炉公司、***连带给付原告施工款人民币610000元，并按照年息6%标准支付自2016年7月1日起至施工款全部给付时止的利息；2、请求第三人农六师煤电公司给付原告质保金人民币44000元整；3、二被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年8月份，原告**在洛阳施工期间与被告兴隆锅炉公司的***相识。经协商，***将兴隆锅炉公司承包的第三人新疆农六师煤电有限公司机组空气预热器改造施工项目转包给原告。2015年8月30日，被告兴隆锅炉公司与第三人农六师煤电公司分别签订编号为XJDC/XL-20150830《新疆农六师煤电有限公司#2机组空气预热器改造施工合同》及编号为XJDC/XL-20150831《新疆农六师煤电有限公司#4机组空气预热器改造施工合同》，约定单台空气预热器改造检修施工费为88万元整，其中原空气预热器相关拆除工作完成支付至总价款的30%；空气预热器相关安装工作完成支付至总价款的80%；空气预热器完成单体调试投入运营后支付至总价款的95%；结算额留5%作为质保金，自验收合格之日起12个月内付清。原告先于2015年9月1日起对#2机组空气预热器进行改造检修，施工后20天左右竣工并经过验收。原告又于2015年10月1日起对#4机组空气预热器进行改造检修，施工后20天左右竣工并经过验收。2016年5月初，被告兴隆锅炉公司与第三人农六师煤电公司又签订《新疆农六师煤电有限公司#1机组空气预热器改造施工合同》，原告于2016年5月18日开始改造检修施工，于2016年6月30日完工。2016年7月13日，第三人农六师煤电公司班组程绪岭、专工王梁、主任张卫东与原告共同出具《现场竣工验收单》，确认#1号锅炉通过验收，并确认改造工程款为836000元整。施工完毕后，被告兴隆锅炉公司的法定代表人马永柱分别于2015年12月10日通过银行汇款方式向原告支付1152000元，***分别于2018年2月13日、2019年1月26日通过银行汇款方式向原告共支付50000元。原告认为***借用兴隆锅炉公司资质承包了农六师煤电公司的锅炉检修、改造工程，***又以兴隆锅炉公司的名义将该工程转包给原告，并约定单台空气预热器改造检修施工费为60万元整。检修工程结束后，二被告至今尚欠检修工程款61万元，原告多次找到被告催要施工款，但被告始终推拖，故诉至法院要求***与兴隆锅炉公司对原告承担连带给付责任。

被告兴隆锅炉公司辩称，原告诉请与事实不符，原告与兴隆锅炉公司之间不存在合同关系，案涉三个空气预热器改造施工合同是由***借用我们公司的资质，挂靠在我们公司名下承包的，***又对外发包给**，***是以个人名义对外发包的，***与原告达成了口头协议，根据合同相对性原理，原告应该找***主张权利，兴隆锅炉公司已经将工程款付给了***，所以我们公司不应当承担责任。

被告***辩称，我是哈尔滨锅炉厂的员工，我不是兴隆锅炉公司的员工，当时原告也知道我是哈尔滨锅炉厂的员工。这个合同是我借用兴隆锅炉公司的资质跟新疆签的，签订以后我把劳务分包给**。我跟**之间约定每台按40万元结算，共计120万元已全部结清。

第三人农六师煤电公司辩称，我公司与原告没有任何关系，原告将我公司列为第三人没有任何依据，我公司在本案中不应当承担任何责任。我公司虽然与兴隆锅炉公司签有编号为XHDC/XL—20150830的《新疆农六师煤电有限公司#2机组空气预热器改造施工合同》，编号为XHDC/XL—20150831的《新疆农六师煤电有限公司#4机组空气预热器改造施工合同》、编号为XHDC/XL—20160428的《新疆农六师煤电有限公司36万机组空气预热器改造施工合同》(即#1机组改造合同）。但我公司已经付清了编号为XHDC/XL—20150830和XHDC/XL—20150831合同中约定的全部合同款项，以及编号为XHDC/XL—20160428合同中约定的95%的款项，但剩余的5%即4.4万元合同款项为合同中约定的质保金，尚不到支付期限，因此即使依据我公司与兴隆锅炉公司签订的合同，我公司也不应当承担任何责任。我公司与兴隆锅炉公司签订的合同中均约定，解决合同纠纷的方式，由双方协商解决，协商不成的双方可到甲方即五家渠市垦区人民法院申请调解、诉讼。因此，如果原告或被告在本案中要求我公司承担责任，贵院没有管辖权，我公司已在规定的期限内提出管辖权异议，本案件不应在贵院审理。原告与被告兴隆锅炉公司是否存在合同关系，是否存在纠纷，我公司不知情，与我公司无关。综上，我公司在本案中不应承担任何责任，请求法院依法驳回原告将我公司列为第三人的请求，或将本案移送到五家渠市垦区人民法院审理。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：兴隆锅炉公司及***均对原告举示的证据四#1机组改造期间的工人工资表的真实性有异议，本院认为，该份证据系原告单方制作，且二被告对原告系#1机组改造工程施工人的身份没有异议，该份证据与本案没有关联性，故本院对原告举示的证据四，不予采信。兴隆锅炉公司及***均对原告举示的证据五购买五金工具的收据的真实性有异议，本院认为，该份收据是三联单的形式，不是正规的发票，且该收据系原告与案外人之间发生交易的凭据，与本案没有关联性，故本院对原告举示的证据五，不予采信。

根据原告提供的证据及当庭陈述，本院确认如下事实：2015年8月30日，***借用兴隆锅炉公司资质，挂靠在兴隆锅炉公司名下（***为挂靠人、兴隆锅炉公司为被挂靠人），以兴隆锅炉公司的名义与第三人农六师煤电公司与分别签订编号为XJDC/XL-20150830《新疆农六师煤电有限公司#2机组空气预热器改造施工合同》及编号为XJDC/XL-20150831《新疆农六师煤电有限公司#4机组空气预热器改造施工合同》，约定单台空气预热器改造检修施工费为88万元整。***作为兴隆锅炉公司的承包单位代表在合同上签名。***以兴隆锅炉公司的名义签订合同后，又将该承揽工程转包给**，**为#2**4机组空气预热器改造工程的施工人。工程施工完毕并经验收合格后，2015年12月7日，农六师煤电公司通过银行转账向兴隆锅炉公司支付施工款1672000元（另外按照合同约定扣留的#2、#4机组空气预热器改造工程的质保金88000元，农六师煤电公司于2016年12月19日通过银行转账支付给兴隆锅炉公司），农六师煤电公司与兴隆锅炉公司关于#2、#4机组空气预热器改造工程的款项已全部结清。2015年12月10日，兴隆锅炉公司收到农六师煤电公司给付的施工款后，兴隆锅炉公司法定代表人马永柱通过银行向原告**支付施工款1152000元（共计转账两笔，其中一笔100万，另一笔15.2万元）。

2016年4月28日，***又以兴隆锅炉公司的名义与第三人农六师煤电公司签订《新疆农六师煤电有限公司36万机组空气预热器改造施工合同》(即#1机组改造合同），约定单台空气预热器改造检修施工费也为88万元整。***以兴隆锅炉公司的名义签订#1机组改造合同后，又将该承揽工程转包给**，原告**为#1机组空气预热器改造工程的施工人。工程施工完毕后，2016年7月13日，第三人农六师煤电公司出具《现场竣工验收单》，确认#1号锅炉通过验收，原告**在该现场竣工验收单上作为施工单位代表签名。2016年11月18日，农六师煤电公司通过银行向兴隆锅炉公司支付施工款30万元，2016年11月23日，农六师煤电公司又通过银行向兴隆锅炉公司支付施工款536000元，共计向兴隆锅炉公司支付施工款836000元。现农六师煤电公司尚欠兴隆锅炉公司44000元质保金未付。兴隆锅炉公司收到农六师煤电公司给付的#1机组改造施工款后，兴隆锅炉公司法定代表人马永柱通过银行向被告***支付施工款项820600元（共计转账支付两笔，其中于2016年11月23日支付一笔30万万，于2016年11月30日支付另一笔520600元）。

另查明，2018年2月13日，***转账给**4万元；2019年1月26日，***转账给**1万元。

现**认为兴隆锅炉公司、***欠其#1机组改造施工款60万元、质保金1万元（#2、#4机组空气预热器改造工程的质保金共计6万元，扣除***已经给付的5万元，尚欠1万元质保金未付），共计拖欠施工款61万元未付。但被告兴隆锅炉公司认为与**之间没有合同关系，***认为与**之间的施工款项已全部结清，故双方形成诉讼。

本院认为，本案的争议焦点为：一、**承包的机组空气预热器改造施工合同的金额是每台40万元还是每台60万元。二、被挂靠人兴隆锅炉公司是否承担连带给付责任。三、**可否对第三人农六师煤电公司行使代位权，要求其给付4.4万元。

一、**承包的机组空气预热器改造施工合同的金额是每台40万元还是每台60万元。

**诉称与***协商的机组空气预热器改造施工价款为每台60万元，扣除已给付的#2、#4机组空气预热器改造工程施工款114万及质保金5万元，***至今还剩余#1机组空气预热器改造工程施工款60万元及#2、#4机组空气预热器改造工程质保金1万，共计61万元未付。而***抗辩称与**协商的机组空气预热器改造施工价款为每台40万元，#2、#4、#1三台机组空气预热器施工款共计120万元已全部结清。

关于***每台机组空气预热器改造施工价款为40万元的抗辩主张，本院认为：农六师煤电公司向兴隆锅炉公司支付#2、#4机组空气预热器改造工程施工款1672000元的时间是2015年12月7日，该笔款项不包括#1机组改造施工款。兴隆锅炉公司法定代表人马永柱向**支付施工款1152000元的时间是2015年12月10日。兴隆锅炉公司法定代表人马永柱向原告**支付1152000元施工款时，兴隆锅炉公司与第三人农六师煤电公司关于#1机组改造合同尚未签订（该合同于2016年4月28日签订），#1机组改造工程也未开始施工。兴隆锅炉公司在与农六师煤电公司关于#1机组改造施工合同尚未签订且工程尚未开始施工的情况下，提前向**预付#1机组改造工程施工款的行为，明显不符合常理，不符合交易习惯。***未能提供证据证明每台机组空气预热器改造施工价款为40万元的事实，也未提供证据证明向**支付的1152000元款项中包含预付的#1机组改造施工款的事实。另外，在三台空气预热器改造施工工程全部完工后，**通过短信与***勾通索要施工款时，**向***发短信：“这个事年后必须整个结果出来，这样把我们拖死了，60多万啊，啥家庭能挺住”。***回短信称：“怎么都行，你看怎么做好，我能做的就是过几天给你拿三个，一台按五十结，七八月份全给你办了”从上述短信记录看，双方施工款项并未结清，而且每台机组改造施工款的约定并非40万元。故对***关于机组空气预热器改造施工合同的金额是每台40万元，施工款已经与**全部结清的抗辩主张，本院不予支持。

关于**每台机组空气预热器改造施工价款为60万元的主张，本院认为：2018年11月19日，在**向***索要施工款的通话记录中，***：“我这一百多万，咔就转给你了。”**：“是。”***：“一百一十四万吧。”**：“两台机组的事一百二，对，一百一十四。”***：“那时候你说施工完了没钱，我楞扣回来，整回来钱我就给你了，给你拿的钱，那时候。”**：“确实。”***：“这两年不太好。”**：“是，那还说啥，那时候一百一四万，两台的钱，直接给我打过来了……。”***：“我划拉划拉，看看能有多少钱，看看掂对是咋整，让你满意，把你先解决……”。从**与***的上述通话，可以确认，每台机组空气预热器改造施工价款为60万元。2015年12月10日，兴隆锅炉公司法定代表人马永柱向**支付的1152000元款项中包含两台机组的施工款项114万，对于多支付的12000元，**陈述是其代开发票的款项，而***陈述是因为当时现场有额外的花销，具体什么花销记不清了。虽然二人陈述的对多支付12000元的具体原因不同，但二人对每台机组空气预热器改造施工价款为60万元，兴隆锅炉公司法定代表人马永柱向**支付两台机组施工款项114万的事实均持肯定态度。故对**关于机组空气预热器改造施工合同的金额是每台60万元的主张，本院予以支持。

**与***之间的施工款项是否已经全部结清，本院认为：在**与***双方的通话录音当中，原告**多次提到“每台工程款60万元，加上两台质保金6万元，一共66万呢。”而***在双方的通话当中并没有否定，而且是持有肯定的态度。2018年7月19日，在**向***索要施工款的通话记录中，**：“……还是咱们一起去研究，咋整啊，你这不是少数啊，你不是三万五万的呀，你这总共80多万的合同啊，我们60多万,哎呀，66万,都两年多了，几年了，三年了吧？快三年了吧？”***：“那可不。”2018年9月23日，在**向***索要施工款的通话记录中，**：“八十八万，你只给我六十万给我，然后还让我压了两三年，然后还说重签，还让我赔多少钱啊，扯犊子呢这是。”***：“现在有啥招啊，想想呗，那咋办啊。”**：“要你命了，主要我不是扣你，六十万加上质保金六万，一共六十六万，马上给我付出来，就啥问题都没有了，啥都解决了，是不是。”***：“我要是他，我就直接给你付了。”从上述**与***通话录音，可以确认：**完成全部承揽工程后，***隐瞒了农六师煤电公司已将三台机组施工款给付的事实，谎称由于农六师煤电公司方面的原因，需要重新签订合同，农六师煤电公司不能按照原合同约定的88万元给付兴隆锅炉公司#1机组改造施工款，所以对**也不能按原约定给付施工款。而事实是在三份通话记录形成之前，农六师煤电公司已经于2016年11月份，将#1机组改造施工款836000元支付给兴隆锅炉公司，仅尚余44000元质保金未付。兴隆锅炉公司收到农六师煤电公司给付的#1机组改造施工款后，其法定代表人马永柱于2016年11月份向***支付施工款820600元。***收到兴隆锅炉公司法定代表人马永柱给付的施工款后，并未向**支付，而是以农六师煤电公司方面需要重新签订合同为由，拒绝向**支付。

综上，**提供的与***的短信记录、三份通话录音、兴隆锅炉公司法定代表人马永柱向**支付施工款项的转账记录及***向**支付施工款项的转账记录已形成完整的证据锁链，能够证明其主张，且对案件事实的证明已达到高度盖然性的证明标准。本院认定，***将承揽工程转包给**的合同价款为每台60万元，三台共计180万元，扣除兴隆锅炉公司法定代表人马永柱支付的114万元及***支付的5万元，***至今尚欠61万元施工款未付。故对原告要求被告***给付施工款61万元的诉讼请求，本院予以支持。关于施工款的利息，因农六师煤电公司于2016年7月13日出具《现场竣工验收单》，确认#1号锅炉通过验收，故施工款利息应以61万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年7月14日起计算至款项全部给付之日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行同期同类贷款利率这一标准已经取消，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故施工款利息自2019年8月20日起至付清之日止应当按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。

二、被挂靠人兴隆锅炉公司是否承担连带给付责任。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。既无“约定”又无“法律”规定的，则无需承担连带责任。本案***以兴隆锅炉公司的名义与农六师煤电公司签订#2、#4、#1机组空气预热器改造施工合同后，又将该承揽工程转包给**，***与**之间未签订书面的转包合同。**主张，***是以兴隆锅炉公司的名义将工程转包，而***则称其以自己的名义将工程转包给**签。本院认为，***与兴隆锅炉公司之间存在挂靠关系，***并非兴隆锅炉公司的员工，***将承包的工程转包给**的时候，兴隆锅炉公司没有出具授权委托书。兴隆锅炉公司与第三人农六师煤电公司与签订的#2机组空气预热器改造施工合同、#4机组空气预热器改造施工合同中，***虽然以承包单位兴隆锅炉公司单位代表的身份在合同中签名，但不能证明***以兴隆锅炉公司的名义将工程转包给**。此外，在***将工程转包给**之前，***曾挂靠在黑龙江省轻工建设总公司名下于2014年6月24日以黑龙江省轻工建设总公司的名义与农六师煤电公司签订《新疆农六师煤电有限公司4×360MW机组烟气脱硝技术改造项目空气预热器脱硝改造工程现场安装施工合同》，**也参与了该工程的后期施工。完成该空气预热器脱硝改造施工工程后，***又挂靠在兴隆锅炉公司名下，以兴隆锅炉公司的名义相继与农六师煤电公司签订了#2、#4、#1机组空气预热器改造施工合同。***将#2、#4、#1机组空气预热器改造施工合同转包给**的时候，**已经知道***借用兴隆锅炉公司资质的事实，对二被告之间存在挂靠关系也是明知的。故本院认为，***的行为不构成表见代理，***系以自己的名义将工程转包给**，***是与**形成合同关系的相对方，是合同的实际履行主体，根据合同相对性原理，**应向合同相对方***主张权利。故对**要求由兴隆锅炉公司承担连带给付责任的请求，本院不予支持。

三、**可否对第三人农六师煤电公司行使代位权，要求其给付4.4万元。

根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”农六师煤电公司住所地新疆××自治区五五家渠市垦区。**对农六师煤电公司提起代位权诉讼，应当由新疆维吾尔自治区五家渠市垦区人民法院管辖。本院对**提起的代位权诉讼无管辖权，**可向农六师煤电公司住所地人民法院另行起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

被告***于本判决生效后三日内给付原告**承揽工程款61万元及利息（利息以61万元为基数，自2016年7月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；

驳回原告**的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9900元，由被告***负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。

审　判　长　　陈延伟

审　判　员　　王春光

人民陪审员　　孙　波

二〇二〇年七月二十日

书　记　员　　赵　雪