***、黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终348号

上诉人（原审被告）：***，女，1972年10月18日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：李轶，黑龙江博润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林柏慧，黑龙江博润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区铁路街176号3183栋3单元1层1号。

法定代表人：夏佰龙，经理。

委托诉讼代理人：杨润东，男，1972年2月20日出生，汉族，该公司经理助理兼法务，住哈尔滨市南岗区。

上诉人***因与被上诉人黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司（以下简称森迪博尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第1262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月09日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人李轶、被上诉人森迪博尔公司委托诉讼代理人杨润东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第1262号民事判决书，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，计算违约金的起始时间错误。***与森迪博尔公司在签订家庭居室装饰装修施工合同时约定工程的总价款为62万元。在实施合同过程中，由于工程项目减少，应对工程价款进行变更。且该工程存在质量问题，而且工期延误。在工程竣工后，森迪博尔公司并未就减少后的工程项目进行结算，工程价款仍按照签订合同时的工程价款要求***支付，双方无法就工程价款达成一致。后该争议诉至一审法院，一审法院审理过程中委托黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对该房屋装修改造工程造价进行鉴定。在接到该鉴定意见书时，***方知该房屋装修费用总计为453,302.73元，而在此之前，***无法履行支付合同价款的义务，如果按森迪博尔公司要求的价款进行支付，将对***的利益造成极大损害。违约金的设立，是为了保证合同的履行，而***是因为可归结于森迪溥尔公司的原因而无法支付价款，这期间不应计算违约金。故一审法院计算违约金的起始时间为2015年3月9日存在错误。2、违约金过高,根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则子以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院对违约金的计算标准是按照欠款总额的日千分之二，换算成年利率高达73%(2‰×365天），此违约金明显过高，请求二审法院予以减少。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果有失公允，为维护法律的尊严，维护***的合法权益，***依据民事诉讼法的相关规定，提起上诉，请求支持***的上诉请求。

森迪博尔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。不存在上诉状中的上诉事由，具体内容如下：1、不存在计算违约金起始时间错误，一审认定的时间正是森迪博尔公司提起诉讼和一审法院制作判决的时间。2、关于违约金过高，因为这是属于缔约双方的私权利，只要不违反法律法规等强制性规定，约定即为有效。3、***没有提出违约金过高的主张，因为行使诉讼权利是当事人自己的诉权，一审未主张，二审不应当予以审理。综上，建议二审法院驳回***的上诉，依法维持原判。

森迪博尔公司向一审法院起诉请求：1、要求***给付工程款153302.73元；2、要求***给付逾期付款违约金260100元（自2015年3月9日至2017年7月9日按欠款总额的日千分之二即每日306元计算）。

一审法院认定事实：2014年2月28日，森迪博尔公司与***签订了家庭居室装饰装修施工合同，约定位于哈尔滨市道里区北安街148号的房屋由森迪博尔公司进行装修，装修面积324平米，森迪博尔公司包工、包部分材料，***提供其余部分材料。开工日期为2013年11月25日，竣工日期以总工程结束期计算。合同工程造价为62万元整。***无正当理由未按合同约定期限支付首期、中期工程款，每延误一日，应当向森迪博尔公司支付延迟部分工程款2‰的违约金。该装修工程于2013年11月25日开工，2014年6月5日完工。2014年3月1日，***向森迪博尔公司支付工程款30万元。在本案审理过程中，委托黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对案涉房屋装修工程造价进行鉴定。黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司于2017年7月17日作出黑利审2017第035号司法鉴定意见书，鉴定意见为：该房屋装修费用为人民币大写肆拾伍万叁仟叁佰零贰元柒角叁分（￥453302.73元）。

一审法院认为，森迪博尔公司与***签订的家庭居室装饰装修施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。经黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对案涉房屋的装修造价进行鉴定，该房屋装修费用共计人民453302.73元，***已支付30万元工程款，尚欠153302.73元工程款。森迪博尔公司要求***支付尚欠153302.73元工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。根据家庭居室装饰装修施工合同约定，***无正当理由未按合同约定期限支付首期、中期工程款，每延误一日，应当向森迪博尔公司支付延迟部分工程款2‰的违约金。森迪博尔公司要求***给付逾期付款违约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内给付黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司装修工程款153302.73元；二、***于本判决生效之日起十日内给付黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司2015年3月9日至2017年7月9日逾期付款违约金260100元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7594元由黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司负担94元，***负担7500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***举示三份证据。证据1,施工合同，拟证明双方约定工期为75天，竣工时间为2014年2月8日，森迪博尔公司没有及时交付工程存在延长工期的情况。证据2,收据一份（编号0174370），拟证明***与森迪博尔公司签订合同后，为保证及时给付工程款，双方约定由森迪博尔公司暂时以交付租金的方式交付该工程款，如不能按期给付工程款，则由森迪博尔公司租赁该房屋。证据3,收据一份（编号0174252），拟证明***与森迪博尔公司于2014年就工程款已经全部结清，价格为30万元并已收回证据二的租金收据。

森迪博尔公司质证意见为，对证据1的真实性，因为没有骑缝章，需要核实。该证据不是新证据，一审中森迪博尔公司提供过。如果***在上诉时作为新证据提供，应当是另外一种权利，不应再本案提及，证明问题与一审判决内容无关。一审中，***没有在一审中主张权利。对证据2，体现不出与一审判决以及其上诉状主张有关联性，再者租赁合同也没有实际履行。因为没有森迪博尔公司公章，真实性有异议。对证据3，质证内容同证据二质证意见。

本院认证意见，***举示三份证据,证据1是施工合同，森迪博尔公司虽提出异议，但未举示反驳证据，故对证据1的真实性予以采信。对证据2、3，森迪博尔公司虽提出异议，且该两份证据与本案并无关联，故对证据2、3真实性及证明的问题不予采信。

本院确认一审判决认定的事实。

本院认为，森迪博尔公司与***签订的家庭居室装饰装修施工合同是双方真实意思表示，合法有效。对此一审判决认定正确。双方依照合同的内容履行了主要合同义务。对案涉工程工程造价双方不能达成一致意见，导致纠纷发生。经黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司对案涉房屋装修工程造价进行鉴定，造价咨询有限公司于2017年7月17日作出鉴定意见，结论是：该房屋装修费用为453302.73元。依照鉴定意见，扣除***已支付的装修款300000元，***尚欠森迪博尔公司153302.73元，比森迪博尔公司起诉主张的工程款263605元减少110302.27元。森迪博尔公司在履行合同主张工程款过程中违反诚实信用原则，虚报工程造价，对纠纷的发生应负主要责任。对森迪博尔公司主张的工程款利息应从造价咨询有限公司于2017年7月17日作出鉴定意见，双方的债权债务关系明确具体后起算。关于违约金标准问题。双方在合同中约定违约金标准为欠款总额的日千分之二，该标准过高，***在一审时提出了该违约金标准违背法律规定，二审时明确提出降低违约金标准，***的请求符合法律规定，故本院依照法律规定，适当调低违约金标准，本院参照最高人民法院关于借款合同利息法律保护的最高利息标准支持森迪博尔公司的该项请求。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第1262号民事判决第一项；

二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2015）里民一民初字第1262号民事判决第二项为：***于本判决生效之日起十日内给付黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司欠款153302.73元的利息，利息自2017年7月18日起至给付时止按照年利率24%计算；

三、驳回***其他请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费15188元，由上诉人***负担8600元，由被上诉人黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司负担6588元。鉴定费9000元由***负担1000元，由黑龙江森迪博尔装饰工程有限公司负担8000元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　柳　波

审 判 员　　万　迎

审 判 员　　宋　凯

二〇一八年二月八日

法官助理　　胡　渤

书 记 员　　于文娟