某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙03民终1984号

上诉人（原审原告）：诸葛中立，男，1963年8月19日出生，汉族，住温州市瓯海区。

委托诉讼代理人：黄孟苏，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈翰丹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月17日出生，汉族，住温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：陈华明，浙江雁楠律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江鼎邦建设有限公司，住所地：平阳县鳌江镇兴鳌中路348-1号。

法定代表人：章斌，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙家明，浙江越人律师事务所律师。

原审被告：平阳县水利发展投资有限公司，住所地：平阳县昆阳镇兴工北路149-2号。

法定代表人：赵仁起，董事长。

委托诉讼代理人：周纬国，浙江九州大众律师事务所律师。

上诉人诸葛中立、上诉人***因与被上诉人诉浙江鼎邦建设有限公司（以下简称鼎邦公司）、原审被告平阳县水利发展投资有限公司（以下简称水投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2018）浙0326民初6906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

诸葛中立上诉请求：撤销原判主文第三项，改判鼎邦公司承担连带清偿责任；本案诉讼费用由鼎邦公司及***承担。事实与理由：一、***与鼎邦公司作为挂靠人和被挂靠人，应承担连带付款责任。1、在建筑施工挂靠关系中，挂靠方与第三人权利义务的形成与被挂靠方为挂靠提供便利之间有因果关系，被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，应当与挂靠方共同对第三人承担责任。这不仅符合法理学精神，也符合民诉法第54条的规定。根据《最高院关于适用<民事诉讼法>的解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。***作为涉案工程的挂靠人，应承担付款义务，鼎邦公司作为被挂靠人，也应承担连带责任。2、挂靠人与被挂靠人承担连带责任不仅是建筑法上，在交通事故案件中，挂靠人与被挂靠人也是承担连带责任。3、从司法实践角度来讲，鼎邦公司与***也应承担连带责任。经查询，司法判例、最高院的法信网以及由《最高人民法院建设工程解释二理解与适用》均认定，挂靠人与被挂靠人是连带责任。二、一审有关根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，发包人应在欠付款工程款范围内对实际施工人承担责任，已经突破了合同的相对性，对‘发包人’的责任予以认定，故不应再对其条文中的‘发包人’作扩大解释，诸葛中立主张鼎邦公司应属该法条规定的‘发包人’依据不足，不予采纳，该认定亦错误。1、上诉人要求鼎邦公司承担连带责任的依据是***与鼎邦公司之间存在挂靠关系，并非依据前述第26条之规定。2、退一步来讲，鼎邦公司也属于发包人。鼎邦公司对于平阳县水利投资发展有限公司而言是总承包单位，但对于诸葛中立而言，又属于发包人，应在欠付的工程款范围内承担付款义务。因鼎邦公司无证据证明其实际支付工程款的金额，故应承担举证不能的法律后果。

***上诉请求：撤销原判主文第一项、第二项；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定***挂靠鼎邦公司中标承包涉案工程，与客观事实不符。中小河流治理重点县综合治理及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目工程是水投公司招标发包，由鼎邦公司中标承包。***从鼎邦公司整体转承包了该工程。水投公司所有工程款均与鼎邦公司结算，从未直接向***支付过工程款。鼎邦公司收取水投公司工程款后，按***的工程进度与需要支付给***或***指定的人员。***是该工程的转承包人，非被上诉人起诉时所称的鼎邦公司的项目负责人，亦非挂靠鼎邦公司。二、原判确认***欠诸葛中立工程款421.1611万元，属认定事实错误。***从鼎邦公司整体转承包该工程后，私下与诸葛中立达成内部合作协议，由诸葛中立负责其中的苗木绿化。按合作协议约定该工程中苗木绿化项预算造价为485万元；诸葛中立承担苗木投资费用727500元（按485万元*15%）；国家发票、材料发票寄公司费用等自付，如有增加或减少项目按实际计算。***因此收到诸葛中立的另外款项有：①保函费用为17974元（按0.38%×485万元）；②另加保函为189264元（按4%×485万元）；③保险费用24250元（按0.5%×485万元）；④劳动保证金费用为97000元（按2%×485万元）；⑤洽谈工程业务费用121250元，加上其应承担的727500元，合计118.2430万元。由于诸葛中立不按图施工，少种漏种现象严重，且不按要求整改，先后三次（分别为2017年9月、2017年11月、2017年12月）未通过业主单位组织的验收。其中2017年12月份经建设单位、施工单位、监理单位|、财政部门等部门组织的验收计量，不仅整体栽种质量未到设计要求，而且诸葛中立完成苗木绿化的工程量仅为196.9843万元，不到约定工程量的一半。由于诸葛中立的工期延误，影响了整个工程的竣工验收，***不得不于2018年3月10日开始自行采购苗木，另行安排人员进行去除杂草、补种新苗木，保证苗木绿化种植整体达标。最后于2018年5月份在业主单位、审计单位、财政部门共同计量验收通过。所以该工程中的苗木工程量大部分是由***自行完成。三、诸葛中立的少种漏种行为造成***严重经济损失，其事先缴付的费用不足以弥补***的损失。诸葛中立的少种漏种行为，耽误整个工程验收结算审计近6个月，应赔偿***相关费用：①工程款延付利息损失为705600元（588万元*0.02*6个月）；②公司目前收取9%费用180000元（按9%*200万）；③材料发票100000元（按200*5万）；④现场办公费用分摊30000元；⑤现场人员费用339200元（16个月*80000=128000元、资料员费用36个月*6000=216000元、现场管理人员16个月*3000=48000元）；⑥相关其他费用752738元（各类打印纸质开支配合等费用60000元、挖机江景河新桥河20个台班*900=18000元、施工过程挖机把人碰伤自己跑了邦付6000元、电费垫付10000元、交际应酬费用100000元、二次审计费用100000元、保函费用17974元、保函189264元、保险费用24250元、劳动保证金费用97000元、洽谈业务费用121250元、后期资料审计结算去杭州签字盖章费用3000元）；以上6项总计210.1538万元。而诸葛中立苗木绿化实际结算造价只有200万元，加上可退给他保函189264元及劳动保证金97000元，合计228.6264万元。前后相抵，***仅需付其184726元。***已通过鼎邦公司（章斌账户）支付过诸葛中立工程款520000元，***自己给付过诸葛中立工程款40000元，故实际诸葛中立应退***费用375274元。***对此保留诉请返还的权利。2017年1月25日的80万欠条是未审定诸葛中立苗木工程量的情况下出具，不能做为欠付工程款的凭证。综上，***转包涉案工程，因诸葛中立的行为及各项高额费用支出，已导致严重亏损。目前，***在鼎邦公司处仅剩工程质保金1033230.45元与40万左右的农民工押金可退，其余工程款基本已支付完毕。现***还欠付众多农民工的工资，还在等待领回上述两笔款项处理。鼎邦公司曾答应***愿意减免部分管理费，其它等费用，但一直不兑现，故***一直未与其进行最终结算确认。因***在该工程中已亏损严重，自己文化水平低不懂法律，打官私得请律师花钱，被上诉人无理起诉后，***本不想参加诉讼，相信法院自有公断。但未想到一审法院未能查清事实，判令***承担如此巨额冤债，还将本该退还给***的工程质保金1033230.45元也判归了被上诉人，这不仅会令***的处境更加雪上加霜，也无力支付农民工工资，故提起上诉。在二审审理过程中，***认可收到诸葛中立118万元，该款项性质为买标费709741.65元和履约保证金470258.35元。

鼎邦公司辩称：针对诸葛中立上诉，一、鼎邦公司与***之间系转包关系，非挂靠关系。1、鼎邦公司将其承包的全部工程转给***，完全符合建筑法、合同法、建设工程质量管理条例关于转包的定义，尤其是住建部关于转包违法分包认定管理办法第七条“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其它单位或个人施工的…”2、***以自己名义和诸葛中立签订《项目分包协议》（至于该协议是否真实有效另当别论）并以自己的名义对外出具收条、欠条等，***并未以鼎邦公司或项目部名义对外行使民事权利。3、从工程款支付情况看，鼎邦公司除收取固定费用外，全部款项均支付给张林林森或其指定的材料供应商，且所有工程款支付均以***的申请为准，***享有对工程款的支配权利。4、从***与诸葛中立签订的《项目分包协议》，鼎邦公司中标涉案工程后将该工程转交***施工，而***又将工程划分为河道清淤、绿化、其它工程三部分，由张林林、诸葛中立等人分别施工，约定各方在施工、质量、责任、意外、返工等方面各负其责，与他方无关等，可见***对整个涉案工程享有完全的支配权。事实上，涉案工程全部由***组织施工完成，并非由鼎邦公司施工。5、从风险承担角度看，根据鼎邦公司与***之间签订的建设工程分包合同约定，鼎邦公司收取固定的管理费及相关税金、人员工资等费用，但不承担涉案工程经营风险。***获取除固定费用外的工程款，还要承担工程经营风险。可见，鼎邦公司与***之间的法律关系应为建设工程转包关系，并非挂靠关系，一审认定为挂靠关系显属错误。二、退一步讲，即使***是挂靠人，鼎邦公司也无需为***与诸葛中立之间的交易承担责任。首先，我国现行法律及司法解释无被挂靠建筑企业需对挂靠人所欠工程款承担责任的相关规定。其次，***和诸葛中立均为完全民事行为能力人，应当对自己的行为承担责任。本案中，假如***与诸葛中立签订的《项目分包协议》、出具欠条、收条都是真实的，那么***签署或出具的文件均以自己的名义，相关协议、单据中从未提到鼎邦公司，鼎邦公司有理由认为诸葛中立相信***对涉案工程的支配、控制权，才与其签订协议和接受***出具的单据。根据合同相对性原理，《项目分包协议》仅在***与诸葛中立之间产生民事权利义务法律关系，效力不能及于合同外的第三人鼎邦公司，故鼎邦公司无需对***的民事行为承担任何责任。三、鼎邦公司与***之间的涉案款项除质保金外，工程款已基本支付完毕，仅差3338.55元。鼎邦公司收到水投公司支付的工程款后，已按照与***签订的分包合同约定，代扣税费等费用后全部支付给***或***指定人员，收付差额仅3338.55元。这一点***在上诉状中已明确承认。故诸葛中立的上诉请求，无事实及法律根据。针对***上诉，一、鼎邦公司对***有关其与鼎邦公司之间系转包法律关系的陈述予以认可。二、***与诸葛中立之间的资金往来，以及***与诸葛中立是否就涉案工程办理结算，结算情况如何，鼎邦公司不知情。三、***陈述在鼎邦公司尚有工程质保金1033230.45元及40多万元农民工工资风险押金可退属实，但根据政府对农民工工资的相关监管要求及建筑行业的惯例，工程款必须优先保证发放农民工工资，目前涉案工程经***确认需要支付的农民工资尚有90余万元未支付。

水投公司针对诸葛中立、***的上诉辩称：原审第二项判决主文即水投公司在欠付工程款1033230.45元范围内对判决第一项的工程款4211611元承担还款责任是错误的。一、无论从法律规定还是司法实践看，实际施工人向发包人主张支付工程款最基本前提是实际施工人员与发包方存在施工合同关系，而涉案工程在施工过程中水投公司作为发包方不知道涉案项目是由诸葛中立施工，故欠付工程款应该支付给鼎邦公司。二、原判一方面认定张森林与鼎邦公司系挂靠关系，同时又适用司法解释第26条作出判决，适用法律错误。依照司法解释第26条，适用该法条仅针对两种情形，分别是违法发包和违法转包，但不包括挂靠。一审适用该法条属适用法律错误。三、实际施工人要求支付工程款从本质来讲，行使的是代位权，取代工程承包人地位向发包方主张权利。张森林非工程承包人与诸葛中立之间的债权债务，水投公司是不知道的，水投公司也无需为其债务承担还款责任。

诸葛中立针对***的上诉辩称：一、一审认定***与鼎邦公司之间系挂靠关系正确。1、***并无从事涉案项目施工资质，故借用鼎邦公司的名义从事项目施工，是典型的挂靠经营。2、从鼎邦公司与***签订的《建设工程分包合同》的计价方式与金额来看，双方是挂靠关系而非转包。如果是转包，鼎邦公司与水投公司签订的《建设工程施工合同》其工程价款应高于鼎邦公司与***签订的“分包合同”，因转包本质上是为了赚取工程款差价。但从两份合同来看，工程款金额均为21058028元，这种原价转包不符合常理。其次，从合同内容本身来看，鼎邦公司在该“分包合同”中的权利主要是收取管理费，也印证了两者是挂靠关系。再次鼎邦公司自己本身没有施工，都是他人施工，所以鼎邦公司与***之前不可能分包。3、从鼎邦公司提交的财务支出的特征也可以明确***与鼎邦公司系挂靠关系。鼎邦公司称自己是应***的指示付款，假设***与鼎邦公司是转包或分包，根据合同相对性原则，应是鼎邦公司向***付款，***向诸葛中立付款。但是从鼎邦公司提供的付款凭证来看，均是***作为申请人在相应的申请表上签字，签字后，实际的付款过程中，款项的绝大部分是鼎邦公司的法定代表人章斌直接支付诸葛中立，并且明确为麻步片苗木款，这是典型的挂靠的款项支付方式。4、从中标工程（包括河坎、绿化、清淤等全部工程）的施工管理来看，***与鼎邦公司之间也是挂靠关系。鼎邦公司与水投公司签订的《建设工程施工合同》中规定，项目负责人是章青锔，技术负责人是姚诚，该两人是鼎邦公司的员工。从被告水利投资公司提供的证据以及水投公司当庭陈述来看，涉案工程在施工过程中，项目负责人确实也是章青锔，技术负责人是姚诚。另外，从鼎邦公司提供的证据来看，工程支付申请表均有章青锔的签字，工程竣工验收组成员中章青锔与姚诚也分别作为项目经理与技术负责人签字，但涉案工程的施工却不是鼎邦公司自己施工，这也充分说明了***借用鼎邦公司资质进行挂靠施工的事实。5、从合同签订的时间来看，***与鼎邦公司之间系挂靠关系。***与鼎邦公司的分包合同签订的时间为2015年5月22日，而诸葛中立提供的《平阳县江萧江镇麻布片项目标分包协议》的时间为2015年5月12日，说明***与鼎邦公司的分包合同是鼎邦公司用于应诉本案签署的。***无需该分包合同，就自认为自己已经有权将中标工程中的绿化工程分包给诸葛中立，也说明了***与鼎邦公司之间系挂靠关系，而非鼎邦公司主张的分包关系。6、本案现有的证据可以非常明确的证明鼎邦与***是挂靠关系，若鼎邦公司认为不是挂靠关系，根据证据规定第75条，鼎邦公司作为证据持有人，应承担举证责任，提供有效证据证明并非挂靠关系，否则应承担举证不能的法律责任。二、一审认定欠付***欠付诸葛中立工程款421.1611万元准确。1、诸葛中立与***不存在***所谓的“合作关系”。根据诸葛中立提供的证据《平阳县萧江镇麻布片项目分包协议》及《收条》可以明确，***收取诸葛中立的是买标费与保证金。不存在诸葛中立向***支付投资费用727500元的可能性。另外，***杜撰拼凑的各类保证金与其所谓的投资费用合计金额118.2430万元，也与实际付款凭证与收条不相符。2、***所谓的涉案工程的大部分工程量是***完成的，没有任何根据。三、***上诉所称的诸葛中立少种漏种行为造成其严重经济损失，无任何依据。鼎邦公司在一审中提供一份“中小河流治理重点县综合治理及水系连通试点平阳县萧江镇麻布片项目工程款收支情况说明”，该情况说明属于鼎邦公司对涉案工程款支付情况的算术，据此可以看出，鼎邦公司认定自己应付***的工程款与审定价格2066.4609万元完全相同。据此可以判断，***所谓的诸葛中立的行为造成其严重经济损失，完全是恶意虚构的。因***与鼎邦公司是挂靠与被挂靠的关系，故不管鼎邦公司与***之间如何结算，均与诸葛中立无关，鼎邦公司应对欠付诸葛中立的工程款承担支付责任。综上，***的上诉请求及事实和理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

***针对诸葛中立的上诉辩称：一、***与鼎邦公司之间不是挂靠关系，而是转承包关系。从合同签订顺序看，鼎邦公司先中标、缴纳保证金，与水头公司签订施工合同，然后在与答辩人签订分包合同，将整体工程项目分包给了答辩人。挂靠与转包的区别在于是否有借名。1、鼎邦公司与手头公司签订施工合同时，答辩人未参与任何环节。2、工程款是水头公司与鼎邦公司结算。鼎邦公司收取工程款后，按答辩人工程进度和需要支付给答辩人或者答辩人指定的人员。3、答辩人是以自己的名义与诸葛中立签订协议，鼎邦公司与诸葛中立不存在合同关系，当时也不知道答辩人与诸葛中立签订了分包协议。二、答辩人与诸葛中立签订的分包协议约定绿化项目工程款虽然为4731611元，但是不能因此认定实际工程款就是该金额。根据协议内容，答辩人与诸葛中立之间是一种私下的内部合作关系，答辩人将从鼎邦公司处承包过来的整个工程的绿化项目分包给了诸葛中立，河道清淤分包给了王家叶，河道建设余下由答辩人自己完成，总工程三方合作，约定的绿化项目工程为4731611元，清淤项目1854618元。事后，清淤项目王家叶并未施工，由答辩人完成。诸葛中立虽然参与了绿化项目，但是没有完成全部工程量。2018年1月18日，现场审计时，工程量未达到合同工程量的一半，导致工期延误，影响了整个工程的进度，答辩人不得不自行将余下的工程补充施工完成这点答辩人意见举证，施工单位、审计单位都能证明当时审计时，整个中立未完成工程量根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。如果这个中立认为全部绿化项目都是自己完成，原告提供施工过程中形成的签证等书面我文件，如施工图纸、工程量确认书或者其他能够证明实际发生的工程量证据。诸葛中立除提供分包合同外，没有其他任何证据证明自己的工程量，而答辩人能证明诸葛中立至完成了一半不到的工程量，法院应当依法认定答辩人的主张。三、诸葛中立少忠、漏种、延误工程行为给答辩人造成了严重经济损失。四、鼎邦公司除工程质保金以及40万元左右农民押金外，其余工程款基本已经支付完毕。因鼎邦公司答应答辩人减免部分管理费、税收、借款利息等为兑现，因此双方一直未结算。

诸葛中立向一审法院起诉请求：1.鼎邦公司、***连带支付工程款4211611元并赔偿利息损失（利息损失以4211611元为基数，按照中国人民银行同期同档次利率，自起诉之日起计算至实际还清之日止）；2.鼎邦公司、***连带返还1180000元并赔偿利息损失（利息损失以1180000元为基数，按照中国人民银行同期同档次利率，自起诉之日起计算至实际还清之日止）；3.水投公司对上述第一项诉请所列的债务承担付款责任；4.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定案件事实如下：2015年5月11日，被告水投公司（作为发包人）与被告鼎邦公司（作为承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定将“中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目施工标”发包给被告鼎邦公司承建。该合同载明：“承包人项目负责人为章青锔，项目技术负责人为姚诚”，签约合同价为21058028元，缺陷责任期（工程质量保修期）为合同工程完工验收通过之日起算1年，“本工程不允许分包”，“工程进度款按月工程进度付款的80%进行支付，其余20%作为工程计算暂扣款，待工程完工验收合格，工程结算审计（价）后，再支付工程款的15%，剩余5%作为质量保证金，待缺陷责任期（一年）完后一个月内结清。”2015年5月12日，被告***（作为甲方）、原告诸葛中立（作为乙方）及案外人王红叶（作为丙方）签订一份《平阳县萧江镇麻布片项目分包协议》，载明：“前有平阳县萧江镇麻布片项目共同施工，比例按清单单价计算，绿化项目分包给乙方根据合同同上清单单价；共计：4731611元，其中包括{买标费：15%}国家发票、材料发票和公司管理费等；自付。如有增加，绿化以内的项目另增加减。河道清淤比率按清单单价计算，清淤项目分包给丙方，根据合同上清单单价共计：1854618元。如有增加项目另计。按总造价比例22%，其中{买标费15%、国家税、公司管理税合计：7%，材料发票自负责}。平阳县萧江镇麻布项目共同施工比例按清单单价计算，河道建设除去绿化和淤泥上清单，其他工程款和各种费全部给甲方分包：1442000元左右，其中买标费15%其他自己处理。总工程发生招待费按比例分配，由甲方自行管理。工程由甲、乙、丙，三方共同合作，施工、质量、责任、意外、返工、各负其责与另方无关，每期工程款、结算款、保证金，按比例分配。备注：其他保险费、水电费、措施费、临时费、搭建费由甲方负责”（该协议原文均为“麻布”）。2015年5月22日，被告鼎邦公司（作为甲方）与被告***（作为乙方）签订一份《建设工程分包合同》，约定将“中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目施工标”发包给被告***承建。该合同载明：“分包工程承包内容及范围：工程内容为标段内全部工作内容”，“甲方项目经理的姓名：张青锔（只挂证，不到岗）”，“乙方不得转包或分包。否则，甲方有权解除合同，按乙方已完工程量的80%结算，并没收乙方履约保证金；同时乙方还应承担按合同总价10%的违约金及由此造成的甲方损失”，“1、分包合同价款：大写贰仟壹佰零五万捌仟零贰拾捌元整，小写21058028元（含税）。（1）办理保函的相关费用由乙方支付。（2）民工工资押金由乙方按规定全额支付。（3）甲方扣留税金、管理费、工程质量保证金共计为合同总价款的10%，待工程完工验收合格后因扣除的予以扣除，应退还的予以退还。2、分包合同单价（人民币）：见工程量清单报价表（含税）（不可调整）。（1）本工程采用固定单价承包（含税费）（不可调整），并附《工程量清单报价表》。（2）本工程根据业主、审计部门审定的完工结算总造价（含税费）（不可调整），扣减甲方3%管理费后结算。（3）分包工程综合单价含：为完成合同全部工作内容应由承包人承担的人工费、材料费、机械使用费、其他直接费、间接费、利润、税金和其它（含测量监控费、安全维护费、进退场费、资料费、业务费等）全部费用，并了解当地各项情况考虑应承担的风险（含发包人外部政策处理等可能造成的工效降低、停工损失等）、责任和义务所发生的一切费用。3、分包工程税费和承担：营业税、城市维护建设税及教育附加费等工程所在地的地方税务局应缴纳的税费均由乙方承担，乙方负有缴纳的义务，相关费用乙方应按材料75%、人工工资25%的比例出具。4、分包工程（含甲方收取3%总包管理费、现场管理费）所有地方政府行政主管部门、审计部门、相关部门等规定收取的费用（费率）及银行履约保函手续费用、保险费等均由乙方承担。5、工程进度款扣除甲方管理费后及相关费用后支付。”2015年11月2日，被告***出具一张收条，载明：“今收到诸葛中立，中小河流治理重点县平阳县萧江镇麻步片项目部内苗木人民币肆佰捌拾伍万元，***收到保证金、买单费合计壹佰壹拾捌万元正，以银行清单为准。2015.5月-2015.11.2号内收到。”2015年5月10日至2015年6月2日期间，原告诸葛中立共计向被告***的汇款118万元。2017年1月25日，被告***出具一张欠条，载明：“今欠到诸葛中立工程款人民币捌拾万元正，￥800000。下次工程款到还，利息1%。”被告鼎邦公司在2018年10月20日向该院出具的情况说中载明：“浙江鼎邦建设有限公司已按合同约定支付***工程款合计20645002元（其中包括***向鼎邦预交的质保金1025962元）”，“除税管费按合同约定直接减除和直接支付***的款项外，其余均按***的指定付款”，“目前除质保金外，尚欠***（19631378.55+1025962）-20654002=3338.55元”。被告***多次向鼎邦公司提交涉案工程的工程款支付申请表，多份表格中均有原告诸葛中立，其款项用途载为“苗木”、“苗木款”或“绿化施工”。上述申请表中涉及原告诸葛中立的金额，与被告鼎邦公司法定代表人章斌向原告诸葛中立汇款金额一致。2016年8月10日，被告***向原告诸葛中立汇款2万元，汇款信息备注为“苗木”。2016年10月9日至2017年1月26日，被告鼎邦公司法定代表人章斌向原告诸葛中立汇款共计50万元，汇款信息均备注“麻步片苗木款”或“麻步片绿化施工”。2017年1月26日，原告诸葛中立向证人郑发展汇款80000元。2018年2月14日，原告诸葛中立向证人周某女婿付维时汇款30000元。涉案整体工程于2017年11月9日通过完工验收。2018年6月11日经结算审定整体工程款金额为20664609元。被告水投公司已经向被告鼎邦公司支付196313748.55元，剩余1033230.45元未支付。

一审法院认为，被告***多次向鼎邦公司提交的多份涉案工程的工程款支付申请表中均有原告诸葛中立的姓名，且被告鼎邦公司的法定代表人章斌向原告诸葛中立汇款共计50万元，汇款信息均备注“麻步片苗木款”或“麻步片绿化施工”。结合被告***出具的收条、欠条及三位证人的证言，本案现有证据可以形成较为完整的证据链，足以证明原告诸葛中立系涉案工程的实际施工人。被告鼎邦公司辩称“法律意义上的实际施工人”需与发包人或总承包人之间签订无效的书面合同，并无法律上的依据，对该意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原告诸葛中立、被告***作为自然人显然并无建设工程相应施工资质，但涉案工程已竣工验收交付使用的，故原告诸葛中立有权按照约定主张相应工程款。被告***作为与原告诸葛中立直接签订分包协议的相对方，双方在协议中明确约定了工程款价款，现未能对原告所主张的剩余工程款金额及已支付工程款情况提出异议，故该院对原告诸葛中立所主张的欠付工程款金额4211611元予以确认。根据被告***出具的收条，其收取原告诸葛中立交付的118万元包括了履约保证金及“买标费”。另，根据双方的协议，上述“买标费（15%）”应由原告诸葛中立“自负”。经折算，该院认定上述118万元中“买标费”为709741.65元。原告诸葛中立要求“买标费”予以退还的依据不足，不予支持。被告***另收取的履约保证金470258.35元（1180000元-709741.65元），依法应予以退还。因此，被告***依法应向原告诸葛中立付工程款4211611元并退还履约保证金470258.35元。上述款项被告***至今未能清偿，现原告诸葛中立要求按照中国人民银行同期同类同档次贷款基准利率自本案受理之日（2018年9月26日）起计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。被告***非被告鼎邦公司员工，其与鼎邦公司的签订的分包协议以及鼎邦公司与水投公司签订的建设合同，两份合同约定的工程范围及价款均一致，且鼎邦公司仅收取管理费，包括税费、保险费用等其他费用均由***承担。同时，鼎邦公司和***的协议中载明“甲方项目经理的姓名：张青锔（只挂证，不到岗）”。根据被告鼎邦公司提供的多份涉案工程的工程款支付申请表，其工程款的支付均系以被告***的申请为准，被告***对工程款具备直接的管理、支配权力。上述情形符合工程挂靠的普遍特点。由于被告***拒绝出庭应诉，而实际招投标由谁负责操作、水投公司收取的履约保证金系***先交付鼎邦公司还是鼎邦公司交付水投公司后再向被告***收取等事实难以查清的情况下，依据现有证据，该院认定***系借用建筑企业施工资质承揽工程并组织施工，其与鼎邦公司形成挂靠关系。被告鼎邦公司辩称其与***之间系违法分包关系，不予采纳。鼎邦公司作为被挂靠企业，与原告不存在合同关系，现行法律及司法解释并未规定被挂靠建筑企业需对挂靠人所欠的工程款承担责任。因此，原告要求鼎邦公司连带支付工程款，于法无据，不予支持。涉案整体工程于2017年11月9日通过完工验收，至今已经超过合同约定的一年质保期。同时，被告水投公司明确尚有质保金1033230.45元未退还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该法律条文为了保护实际施工人，特别是务工人员的权益，已经突破了合同的相对性，对“发包人”的责任予以规定，故不应再对其条文中的“发包人”作扩大解释。原告诸葛主张被告鼎邦公司应属该法条规定的“发包人”，依据不足，不予采纳。被告鼎邦公司、水投公司辩称，即便原告诸葛中立作为部分工程的实际施工人亦不能在全部的欠付工程款范围内要求被告水投公司承担责任，并无法律上的依据，故不予支持。被告水投公司未能明确提出扣除保修金的数额及依据，作为涉案工程的发包人应在欠付工程款范围内对原告诸葛中立的工程款4211611元承担责任。但被告***应退还原告诸葛中立的履约保证金及因延期支付所产生的逾期付款利息不属于工程款的范畴，原告诸葛中立要求该部分由被告水投公司在欠付工程款范围内承担的依据不足，不予支持。被告***经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告诸葛中立工程款4211611元并退还履约保证金470258.35元，并按照中国人民银行同期同类同档次贷款基准利率自本案受理之日（2018年9月26日）起计算逾期付款利息至实际清偿之日止；二、被告平阳县水利发展投资有限公司在欠付工程款1033230.45元范围内对上述第一项的工程款4211611元承担偿还责任；三、驳回原告诸葛中立的其他诉讼请求。受理费49541元，由***负担。

***在二审审理期间提供了以下证据：1、说明、2、会议纪要、3，会议签到表，证明诸葛中立的实际工程量不到合同约定的工程量一半。诸葛中立质证认为，对证据1的三性均有异议。说明出具时间是2019年5月20日，是为了今天开庭临时出具。在证据类型上，最多算作单位证言。单位证言必须出庭作证，否则证据不合法。如果是单位证言，不应当有不同单位在说明上盖章，故该份说明无效。说明的内容即有打字又有手写，诸葛中立也不可能承认工程施工量一半不到。对证据2、3来源有异议，对真实性无法确认。会议纪要没有诸葛中立的签字，该两份证据没有任何证明效力。鼎邦公司质证认为，证据1刚收到，没有与鼎邦公司核实。如果是鼎邦公司出具，对真实性、关联性都没有异议。证据2、3没有原件，合法性、关联性由法院认定。水投公司质证认为，对证据1真实性予以认可，但与水投公司是否支付工程款、支付给谁没有关联。证据2、3是复印件，且水投公司没有参与，无法确认真实性。本院认为，证据2、3系复印件，且诸葛中立等对其真实性不予认可，故本院不予确认。针对证据1说明，鼎邦公司系本案的一方当事人，该说明内容中有关诸葛中立口头承认的绿化工程量等有关内容，并无诸葛中立的签字认可，涉案内容中既有打印字体又有手写的内容，且该说明的内容又无其他证据予以充分印证，故不能仅凭该证据作为案件事实的认定依据，故对该证据本院不予确认。

本院经审理查明：鼎邦公司在2018年10月20日向该院出具的情况说中载明：浙江鼎邦建设有限公司已按合同约定支付***工程款合计20654002元（其中包括***向鼎邦预交的质保金1025962元）。其余事实与原判认定的事实一致。

本院认为，***（作为甲方）与诸葛中立（作为乙方）等于2015年5月12日签订《平阳县萧江镇麻布片项目分包协议》，有***、诸葛中立等的签字，且***、诸葛中立对其真实性亦无异议，应予确认。根据上述协议以及诸葛中立在原审申请出庭作证的证人证言、***多次向鼎邦公司提交的多份涉案工程的工程款支付申请表中均有诸葛中立的姓名、鼎邦公司的法定代表人章斌向诸葛中立汇款信息均备注“麻步片苗木款”或“麻步片绿化施工”、***出具的欠条等，结合***主张部分涉案工程系由自己完成但又未能提供相应的证据，原判认定涉案绿化工程由诸葛中立完成并无不当。***主张已经支付诸葛中立56万元款项问题，诸葛中立认可已经收到52万工程款，至于剩余的4万元，诸葛中立不予认可，且***又未提供相应的证据，故原判确认***支付诸葛中立涉案工程款为52万元正确。据上，原判认定***拖欠诸葛中立工程款4211611元，处理妥当，本院予以维持。***主张诸葛中立少种、漏种以及耽误工程验收结算审计等行为，诸葛中立应当赔偿各项损失计2101538元，因***在原审未依法提起反诉，故不属本案二审审理范围，本院不予审理。***如有异议，可以通过另案诉讼等合法途径另行主张解决。

水投公司（作为发包人）与鼎邦公司（作为承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定将“中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目施工标”发包给鼎邦公司承建。鼎邦公司又与***签订一份《建设工程分包合同》，约定将“中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目施工标”发包给***承建。同时，根据《平阳县萧江镇麻布片项目分包协议》，涉案绿化工程的发包人系***，承包人为诸葛中立。综上，水投公司作为发包人将“中小河流治理重点县综合整治及水系连通试点平阳县萧江镇麻步片项目施工标”发包给鼎邦公司，鼎邦公司将上述工程违法转包给***，***又将其中的涉案工程违法分包给诸葛中立。上诉人诸葛中立以***与鼎邦公司之间存在挂靠关系为由，主张鼎邦公司应承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

鼎邦公司并非涉案工程的业主，不属于涉案工程的发包人。诸葛中立以鼎邦公司属发包人，应在欠付的工程款范围内承担付款义务，本院不予采纳。

水头公司称原审判决主文第二项错误，应当撤销，因其未提出上诉，故其请求不属本案二审审理范围，本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49541元，由上诉人***负担24770.5元，由上诉人诸葛中立负担24770.5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓习军

审 判 员　吴跃玲

审 判 员　张元华

二〇一九年六月二十日

代书记员　叶冰夫