某某、某某月等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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浙江省平阳县人民法院

民事判决书

（2021）浙0326民初4326号

原告：***，男，1973年10月21日出生，汉族，住贵州省岑巩县。

委托诉讼代理人：朱磊，浙江金道（温州）律师事务所律师。

被告：**月，男，1960年5月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。

被告：林评，男，1966年3月17日出生，汉族，住浙江省平阳县。

被告：浙江鼎邦建设有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇万鳌路1号二楼。

法定代表人：章斌。

委托诉讼代理人：王增匀，浙江嘉瑞成律师事务所律师。

被告：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南新区新隆街2号。

法定代表人：翟万全，董事长。

委托诉讼代理人：夏清伟，男，1971年12月14日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区，系该公司员工。

被告：平阳县鳌江流域水利工程管理中心，住所地浙江省平阳县昆阳镇兴工北路149-2号水利大楼。

法定代表人：许益顺，主任。

委托诉讼代理人：刘锋、陈志法，系该中心工作人员。

原告***诉被告**月、林评、浙江鼎邦建设有限公司（以下简称鼎邦公司）、中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称水电六局公司）、平阳县鳌江流域水利工程管理中心（以下简称水利工程管理中心）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年9月2日立案受理。2021年10月15日，本院依原告***申请，依法对平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标框架工程及增加工程量的造价进行司法鉴定。2022年3月30日，浙江金穗工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》。2022年5月7日，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人朱磊，被告鼎邦公司委托诉讼代理人王增匀，被告水电六局公司委托诉讼代理人夏清伟，被告水利工程管理中心委托诉讼代理人刘锋、陈志法到庭参加诉讼，被告**月、林评经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．被告**月、林评立即支付原告工程款376958.09元及逾期利息损失（从2020年4月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕止）；2．被告鼎邦公司、水电六局公司对上述款项承担连带责任；3．被告水利工程管理中心在欠付工程款范围内对原告承担支付责任；4．本案诉讼费由五被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求4为：本案诉讼费用及鉴定费3300元由五被告负担。

事实和理由：被告水利工程管理中心系平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标业主单位，被告水电六局公司系该项目施工的中标单位，被告林评取得该项目后将该项目转包给被告鼎邦公司，被告鼎邦公司再次将该项目转包给被告**月、被告林评。2018年6月11日，原告与姚忠良分别和被告**月、林评签订了《清包工施工合同》。约定由原告负责平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标施工，并约定了具体的单价。合同第四条第二款约定：每月按实际完成工程量计算，按月支付总工程款80％，职工生活费、劳务工资必须按实名制发放，在发放后报备项目部一份，工程完工后三个月内付清全额余款。合同第七条第十款约定：甲方不按约定时间核实乙方的工程量、或不按约定月支付劳务作业工程款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务费的利息。合同签订后原告即和***开始施工，从麻步三桥处约200米开始施工。原告在工程完成大半时被告**月、被告林评发生纠纷，工程停工。停工后被告水电六局公司找到原告，要求原告继续施工，工程单价保持一致，原告即继续施工至麻步一桥。后被告**月、林评将剩余工程转包给其他人，原告就没有继续施工。每日原告和姚忠良施工都有被告**月、林评施工员确认工程量，被告**月、林评停止施工后，原告也找施工员确认工程量，施工员确认后原告找被告**月、林评签字确认，被告**月、林评均不予签字确认。为了拿回工程款，原告多次进行信访，被告水电六局公司口头表示只要被告**月、林评签字确认工程款，被告水电六局公司即将款项支付给原告。被告水利工程管理中心曾多次联系被告**月、林评均未果，以致酿成此纠纷。经原告和施工员确认，原告的工程款一共1401958.09元，被告**月、林评已经支付1025000元，还欠376958.09元。另涉案工程于2019年年底完工。综上所述，原告认为，被告**月、林评无理由拒不支付工程款显然违约，被告鼎邦公司、水电六局公司违法转包应当承担连带责任，被告水利工程管理中心应当在欠付工程款范围内承担支付责任。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求支持原告诉请。

被告林评未到庭，但向本院提交书面答辩状中陈述称：1．原告要求被告林评承担付款义务没有事实及法律依据，被告林评不具有被告主体资格。被告林评签订的《清包施工合同》系以被告水电六局公司的名义签订，也是被告水电六局公司将劳务分包给原告，不涉被告林评事情。根据合同相对性，合同权利义务的主体系原告与被告水电六局公司。从原告提供的班组结算单显示，也都是原告与被告水电六局公司之间的签字及相关法律关系，与被告林评没有任何关联，同时也说明了被告水电六局公司是认可被告林评以其名义与原告签订的合同。2．原告起诉的金额未经双方有效结算，其诉讼主张没有相应依据。被告林评从未与原告进行过签字结算，且也没有结算的权限，其诉讼主张的金额，都是自己编撰，被告林评不予认可。3．原告作为自然人承包被告水电六局公司的建筑工程项目，双方签订的《清包施工合同》应属无效。综上所述，原告主张的金额没有事实及法律依据，且主张的对象错误，与被告林评个人无关，被告林评不负付款义务。请法庭驳回对被告林评的诉讼请求。

被告鼎邦公司答辩称：原告申请的工程量鉴定，对原告案件的鉴定结果，如鉴定报告合法的话，那原告起诉的金额应以鉴定报告金额为准。原告要求被告鼎邦公司承担连带责任没有依据，被告**月和被告林评借用被告鼎邦公司资质，在借用中未支付被告鼎邦公司任何管理费用，虽然在之前平阳法院判决的案件中有提到分包或者转包，但是那个案件没有深入审查这个关系，而且那个案件的原告败诉，所以被告鼎邦公司没有上诉。退一步讲，即使是分包和转包的关系，也没有依据要求被告鼎邦公司承担连带责任。被告水电六局公司支付给被告鼎邦公司的费用，被告鼎邦公司已经全部支付给被告**月和被告林评还有供应商了，也支付了劳动款项，已经超出被告水电六局公司支付给被告鼎邦公司的款项，因此原告要求被告鼎邦公司承担连带还款责任没有依据。

被告水电六局公司答辩称：1．被告水电六局公司与原告无合同关系，原告向被告水电六局公司提起民事诉讼没有事实和法律依据。2016年1月25日，被告水电六局公司与被告鼎邦公司签订分包合同，被告水电六局公司将涉案工程合法分包给被告鼎邦公司。双方进行了结算，现已支付完毕。2．根据原告提交的证据《清包工施工合同》，2018年6月11日，被告**月、林评将该项目分包给原告（在此之前，被告鼎邦公司可能与被告**月、被告林评签订某种协议，被告**月、被告林评具体担任何种角色，被告水电六局公司不知），原告结算付款均与被告**月、林评完成，被告水电六局公司并非合同主体。根据合同相对性原则，原告起诉被告水电六局公司没有任何事实及法律依据。3．由于被告鼎邦公司退场，为确保工程正常施工，2019年4月1日，原告与被告水电六局公司另行签订合同，就该合同付款，被告水电六局公司已经支付完毕，不欠付原告工程款。综上，请求驳回原告针对被告水电六局公司的诉讼请求。

被告水利工程管理中心答辩称：被告水利工程管理中心已经按照合同约定足额分期支付已到期工程款，不存在拖欠工程款的情况，故原告要求被告水利工程管理中心在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任没有依据，本案诉讼费也不应由被告水利工程管理中心承担，请求驳回原告对被告水利工程管理中心的诉讼请求。本工程于2013年11月18日由被告水电六局公司中标，并于同年11月25日签订施工合同，合同价款5431万元，工程于2016年1月6日开工。合同中约定按工程进度支付工程款，工程完工验收合格后付至合同价款的80％，再经财政或审计部门结算审计后付至结算价款的95％，留5％作为质量保证金。其中，变更工程单项变更大于20万元，经财政等相关部门批准后支付50％，剩余50％在结算审计后付清；单项变更小于20万元，则在结算审计后一次性付清。根据施工进度，目前该工程已累计完成合同内工程量4661.423955万元，完成合同外变更费用294.417万元。根据合同要求合同内进度款费用按80％支付，合同外变更按60％支付，扣除已经支付的预付款543.1万元，我方累计支付25期进度款3400.868903万元（详见支付汇总表及凭证）。目前，该工程并未进行完工验收，更未经过财政部门审计，按进度支付80％工程款即可，被告水利工程管理中心完全按合同约定和工程进度支付工程款，并未欠付工程款。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，于理不合，请求法院依法驳回原告对被告水利工程管理中心的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：被告水利工程管理中心曾用名为平阳县鳌江流域综合治理工程建设办公室。2013年11月26日，被告水利工程管理中心与被告水电六局公司签订的《合同协议书》约定：平阳县鳌江流域综合治理工程建设办公室为实施平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标（麻步南岸段），已接受水电六局公司对该项目平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标（麻步南岸段）标段施工的投标；签约合同价54310000元。

2016年1月25日，被告水电六局公司与被告鼎邦公司签订的关于平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标（麻步南岸段）的《施工分包合同》约定：甲方为水电六局公司平阳鳌江麻萧防洪工程6标项目部，乙方为鼎邦公司；项目名称为平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标（麻步南岸段）；主要合同内容具体以施工图（含业主同意变更的部分）为准；主要工程量（见投标文件：工程量计价清单）；承包方式由甲方组成项目部，乙方作为甲方的施工队伍承担施工任务。该合同乙方代表处有被告林评签字。

2018年6月11日，原告（乙方）与被告**月、林评（二人为甲方）签订《清包工施工合同》，约定：双方就“平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标工程”的劳务清包事宜，经双方协商一致，达成如下条款：1．工程名称为为平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标；3．工程承包项目及内容为A-1型、A-2型扶壁式防洪堤、土堤堤及上部结构内容（除桩基外所有施工图范围项目），除凿除桩头、混凝土垫层、现浇钢筋混凝土、预制钢筋混凝土及安装、伸缩缝施工、止水带安装、碎石垫层、干砌块石、土工布铺设等全部施工内容；4．工程承包费用及支付办法为工程承包费用采用单价包干形式（承包单价详见附件），工程量按实际结算，付款办法为每月按实际完成工程量计量，按月支付总工程款的70％，职工生活费、劳务工资必须按实名制发放，在发放后报备项目部一份，工程完工后三个月内付清全额余款。．。．。．10．违约责任约定：甲方不按约定时间核实乙方的工程量、或不按约定月支付劳务作业工程款时，应按同期银行贷款利率向乙方支付拖欠劳务费的利息；13．本合同自双方签订后立即生效，工程价款完工后付90％，竣工验收后半年全部付清。关于承包单价，原告与被告**月、林评约定：1．模板及工人，单价68每平方米；2．钢筋加工，单价580每吨；3．砼预制、现浇，单价30每立方米；4．混凝土垫层浇筑，单价12每平方米；5．止水带、伸缩缝安装，单价15每米。后原告进场施工。

2019年4月1日，原告与姚忠良（二人为乙方）与被告水电六局公司（甲方）签订的《清包工施工合同》约定：双方就“平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标工程”的劳务清包事宜，经双方协商一致，达成如下条款：1．工程名称为为平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标；3．工程承包项目及内容为框架堤钢筋混凝土浇筑、钢筋制安、模板安装拆除、伸缩缝施工、止水带施工等为完成框架堤工程的全部施工内容；4．工程承包费用及支付办法为承包费用采用单价包干形式（承包单价详见附件），工程量以监理或工程款确认的工程量为准，支付办法为每月按监理或工程部确认的工程量计量，按月支付总工程款的80％，且在支付工程款之前乙方需提供一份考勤表及工资发放花名册以备项目部检查，承包范围内的全部施工内容完工后三个月内付清全部余款；11．本合同未尽事宜双方协商解决，本合同自双方签订后生效，工程款完工后支付至90％，竣工验收后半年全部付清。关于承包单价，原告与姚忠良与被告水电六局公司约定：1．钢筋加工，单价700每吨；2．模板及工人，单价76每平方米；3．建筑混凝土，单价45每立方米；4．止水带、伸缩缝安装，单价15每米。

另查明，涉案工程已投入使用并进行分部验收，该工程财政或审计部门结算审计还未完结束。被告**月、林评已经支付原告1025000元。原告主张其与***分别和被告**月、林评签订了《清包工施工合同》，约定由原告和姚忠良一起负责平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标施工，进场施工后，因被告**月、林评发生纠纷，工程停工，后被告水电六局公司联系原告，要求原告继续施工，后原告继续施工。原告与被告水电六局公司确认双方就另行签订的《清包工施工合同》，被告水电六局公司已按合同约定支付原告90％左右工程款，双方对该部分项目均无异议。

2021年10月15日，本院依原告申请，依法对平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标框架工程及增加工程量的造价进行司法鉴定。2022年3月30日，浙江金穗工程项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中鉴定过程部分载明：A-1段总长度为65米，A-2段总长度为1700米，中间相隔8.2宽的大桥路未予计量；其中有水电六局公司直接发包的部分工程量，已结算，以提供的工程量清单为准。除此部分工程量外，其余工程量为涉案段工程量。另鉴定结果处载明：（1）现场实测工程量：1、箱函砼：60.26m3；模板179.1m2；钢筋制安4.3吨。2、项目部门口底板增加：砼33.26m3，钢筋制安1.86吨；3、镇政府门口增加底板：砼189.91m3，钢筋制安，4.3吨，模板17.34m2。该增加内容部分造价3887283元，其中***1343864元，已收款1025000元，需再收318864元。（2）按图纸计算工程量：1、A-2共约61.5板块：砼22926.31m3；模板35359.5m3；钢筋制安1546.44吨。2、A-1：砼1板块：砼441.22m3；模板578.48m2；钢筋制安20.93吨。该部分造价101629元，其中***44958元。（3）综合上列内容，该工程需再付***363822元。为此，原告支付鉴定费3300元。

2022年5月24日，浙江金穗工程项目管理有限公司出具的《情况说明》载明：我司于2021年10月20日-2022年3月30日，接受贵院委托，对***、***就平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标框架工程及增加的工程量的包清工进行造价鉴定，结果以（2021）浙0326委鉴字第291、292号鉴定报告书给你们，其中在“四、鉴定过程-一-（4）A-1段总长度为65米，A-2段总长度为1700米。”有笔误，实际情况是：A-1段长度为65米，A-2长度为1635米，总长度为1700米。计算中我们根据现场实际，已把A-1、A-2独立分开来计算，没有重复或超过实际长度计算，计算结果不变，特此更正。

以上事实有当事人身份证明材料、《清包施工协议》、《施工分包合同》、《平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标》《清包工施工合同》、《工程造价咨询报告书》、《情况说明》、款项支付凭证、发票等证据及当事人的陈述在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点为：（一）涉案未付工程款金额的认定及被告**月、林评的责任认定；（二）被告鼎邦公司、水电六局公司、水利工程管理中心的责任认定。

关于争议焦点一，原告与被告**月、林评签订的《清包工施工合同》效力。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告**月、林评将平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标工程中A-1型、A-2型扶壁式防洪堤、土堤堤及上部结构内容（除桩基外所有施工图范围项目）等施工内容转包给原告，但原告作为个人无相应承包资质，故该《清包工施工合同》违反法律规定而无效。

《清包工施工合同》虽合同无效，但因涉案工程已经投入使用并进行分部验收，故合同约定的结算工程价款可以参照适用。根据该合同约定，工程量系按实际结算。案涉平阳县鳌江干流治理麻萧段防洪工程施工6标框架工程由原告与姚忠良分二次施工，第一次施工为被告**月、林评分包给原告与姚忠良施工，第二次施工为被告水电六局公司直接分包给原告与姚忠良施工，关于第二次施工，原告与被告水电六局公司之间没有争议。对原告与被告**月、林评之间的第一次施工，根据《工程造价咨询报告书》，关于第一次施工，被告**月、林评应支付原告1388822元（1343864元＋44958元），被告**月、林评已支付1025000元，尚欠原告363822元。

关于付款时间，该合同约定二种不同的付款方式，二种支付方式分别约定于该合同第4条及第13条。本院认为，第一次施工因被告**月、林评等原因停工。综合涉案工程实际施工情况，为平衡各方利益，本院参照该合同中第四条约定即工程完工后三个月内付清全额余款为支付标准。因涉案工程已进行分部验收并实际使用，故原告要求被告**月、林评支付涉案工程款376958.09元，对其中的363822元，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。关于逾期利息损失，原告主张从2020年4月1日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕止。本院认为，双方关于第一次施工的工程款一直未结算。结合涉案工程实际工程量的认定，本院认定逾期利息自本案受理之日即2021年9月2日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿还之日止。原告要求被告**月、林评承担鉴定费用3300元，于法有据，本院予以支持。

关于争议焦点二，本院具体评析如下：

关于被告鼎邦公司的责任承担。被告林评与鼎邦公司系挂靠关系，鼎邦公司作为被挂靠企业，与原告并不存在合同关系，且现行的法律或司法解释并未规定被挂靠的建筑企业需对挂靠人所欠的工程款承担连带责任。原告要求被告鼎邦公司对涉案债务承担连带偿还责任，依据不足，本院不予支持。

关于被告水电六局公司的责任承担。本案中，水电六局公司并非工程发包人，而是总承包人，原告向其主张权利违背了合同相对性原则，于法无据，本院不予支持。

关于被告水利工程管理中心的责任承担。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款系为了根治拖欠农民工工资问题，人民法院在特定情况下、一定范围内，并在兼顾其他当事人权益的情况下，突破合同相对性原则，对弱势方当事人尤其是广大的农民工提供的一种司法保护。最高院要求对该条解释的适用应当从严把握，即该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案发包人是水利工程管理中心，水电六局公司是承包人，林评借用鼎邦公司的资质又将工程违法转包给原告，原告属于多层转包后的实际施工人，不属于建设工程施工合同司法解释第四十三条规定的实际施工人。现原告要求发包人水利工程管理中心在欠付工程款范围内对原告承担支付责任，依据不足，本院不予支持。

综上，原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。被告**月、林评经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应按缺席处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决如下：

一、限被告**月、林评于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款363822元及逾期利息损失（以未还工程款为基数，从2021年9月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际偿还之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费6954元，减半收取3477元，由**月、林评负担3378.50元，***负担98.50元；鉴定费用3300元，由**月、林评负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。

本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决书确定的义务，另一方当事人应当在本判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。

审判员徐澄钊

二○二二年六月八日

书记员黄嘉城