某某与赤峰永成建设集团有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）内04民终999号 上诉人(原审被告)：***，男，1972年10月30日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：王国财，内蒙古大树律师事务所律师。 上诉人(原审第三人)：赤峰永成建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗天山镇南桥南西侧。 法定代表人：**坤，经理。 委托代理人：**，内蒙古广诚律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：***，男，1980年3月15日出生，蒙古族，农民，现住内蒙古自治区。 委托代理人：***，内蒙古执恒律师事务所律师。 上诉人***、赤峰永成建设集团有限公司（以下简称永成公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2020）内0421民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2020）内0421民初410号民事判决书。2、依法改判被上诉人原审诉讼请求。3、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。1、一审法院认为：“永成公司多为西河新村B1、B2号楼房拨付木工施工费419 617元（即委托旗人力资源局和社会保障局为***、***等45人发放的419 617员工资），应由永成公司向合同相对方另案主张，本案不予处理”以上认定错误。上诉人认为“永成公司多为西河新村B1、B2号楼房拨付木工施工费419 617元”正确，但是本案案由是建筑工程合同纠纷，所以被上诉人***未完全履行合同，并且上诉人和第三人永成公司为被上诉人垫付工人工资中的工资是合同约定应该由被上诉人***支付的款项，因此，被上诉人***未履行给付工人工资的义务，上诉人和永成公司为其垫付，应该在本案中扣除垫付的款项，因此，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。2、一审法院认为永成公司多为西河新村B1、B2号楼房拨付木工施工费419 617元由永成公司向合同相对方另案主张错误，一审判决由上诉人***交付仓房和返还保证金，既然由上诉人***给付，那么就应该由上诉人主张该款。综上：一审判决认定事实错误，适用法律错误，为了保护上诉人的合法权益，请求依法撤销原判，依法改判。 针对上诉人***的上诉主张被上诉人***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决。 针对上诉人***的上诉主张上诉人永成公司**称，本案结算应该在***和***之间进行，我公司不应该承担连带责任。 永成公司上诉称，一、撤销原判；二、将本案发回重审或改判上诉人不承担任何责任；三、诉讼费用由被上诉人承担。原审判决认定事实错误、适用法律错误、判决结果错误。1、原审法院判决上诉人承担连带责任是错误的。违反合同相对性。阿旗西河新村小区B1、B2号楼施工工程是上诉人***借用上诉人资质承建的，***将西河新村B1、B2号楼的工程发包给***施工，***与***于2017年11月28日签订协议书一份，于2017年12月15日签订补充协议一份，双方已就施工费进行结算。上诉人始终未实际参与西河新村B1、B2号楼的施工，也未分享工程利润。且案涉B1、B2号楼施工工程是***发包给***的，施工费也一直是***与***进行结算的，故***在承包B1、B2号楼施工工程时信赖的主体是***而非上诉人，上诉人与***从未有就案涉B1、B2号楼工程承包的合意。故原审判决上诉人承担连带责任违反合同相对性原则，合同相对性是各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，合同相对性的突破应以立法的例外规定为限。本案中，B1、B2号楼真正的施工合同关系仅在***与***之间，上诉人并未参与到该施工合同中来，因此，根据合同的相对性原则，不应由上诉人承担该合同的债务。原审判决由上诉人承担连带责任违反权利义务对等原则。西河新村B1、B2号楼的施工工程是***发包给***的，***也是基于对***的信赖承包的该工程，上诉人将资质借用给***的行为并不是欠付工程款的直接原因，因此，在上诉人未实际参与工程施工，也未获得工程利润的情形下，判决上诉人承担连带责任是不公平的，违反了权利义务对待原则。2、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用 针对上诉人永成公司的上诉主张被上诉人***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原审判决。 针对上诉人永成公司的上诉主张上诉人*****称，本案应查明事实，判决永成公司和***均不承担给付***涉案钱款的义务。 ***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告履行原、被告双方于2017年11月28日签订的《协议书》及2017年12月15日双方签订的《补充协议》；2、判令被告按合同的约定交付位于西河新村B1号楼三、四单元处7个仓房，每间为17.13平方米，B2楼01-12（面积15.95平方米）仓房一处，B4号楼01-111（面积18.16平方米）仓房一处，并承担违约金124 756.20元；3、请求被告返还质保金112 745.80元了，上述两项合计237 502元；4、本案一切诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定的事实：***借用永成公司资质进行西河新村B1、B2号楼工程承包，并于2017年11月28日与***签订协议书，约定***将西河新村B1、B2号楼以大清包的方式承包给***施工，工程总价款为11 910 814.20元（包含***购买马镫、垫块等材料款175 971.18元）。协议第二条约定结算方式：甲方（***）以拨付本项目楼房或仓房的方式支付工程款，楼房及仓房价格按低于售楼处价格200元/平方米计算。1、甲方在合同总价款中扣除分包人**钢筋工工程款1 060 537.27元、***水暖工工程款430 146.45元、于成架子工工程款414 099.42元、任新强电工工程款295 785.30元，合计2 200 568.44元，甲方以拨付楼房的方式直接支付给各分包人（已分别签合同书）；2、甲方已拨付乙方楼房八套，折合施工款3 179 390.76元；3、甲方将拨付乙方仓房六间，折合施工款 277 506元（17.13平方米/间×6间×2700元/平方米）；4、甲方借给乙方现金212 000元、利息52 000元，合计264 000元；5、甲方已拨付乙方木工工程款（拨付楼房），折合施工款733 875元，该款待核定具体数额后，多退少补，并由总工程款中扣除；6、甲方替乙方已支付材料款，折合施工款482 630元；7、甲方在合同总价款中扣除分包人土建工程款3 056 448.10元；8、甲方在合同总价款中扣除混凝土款3650元；9、甲方扣除质保金112 745.80元；10、甲方在扣除上述应扣款项外，其他款项均由乙方负责，甲方还应支付乙方工程款1 600 000元。约定支付日期为2017年12月15日之前甲方拨付乙方楼房和仓房，按1：1比例配置，差额部分以现金方式找平，多退少补。协议第二条结算方式中2.1、2.2、2.3、2.5、2.7、2.8、2.9、2.10项签订协议后双方均已履行完毕，2.6项在签订协议书前即2017年8月25日***以给付***、***楼房一套，抵顶B1、B2号楼木工人工费733 875元；2.4项约定的仓房6间至今未能拨付；2.11***于2017年12月15日签订了《补充协议》，约定甲方于2017年12月15日前拨付乙方楼房和仓房，作为支付乙方的工程款1 600 000元。拨付楼房如下：西河新村B4号楼房01101（面积124.49平方米）、对应的仓房01-111（面积18.16平方米）、B1号楼房04031（面积104.44平方米），仓房（面积17.13平方米）、B2号楼房01082（面积93.82平方米）、仓房01-12（面积15.95平方米），上述房屋折抵乙方施工款1 442 240.80元，折款后甲方应支付乙方现金157 759.20元。补充协议中的三间仓房至今未拨付。 另查明，2019年8月29日，永成公司委托阿旗人力资源和社会保障局对其承建的西河新村B1、B2号楼所欠木工组工人***、***、**坤、***等45人工资进行发放，工资总计419 617元。 一审法院认为，***借用第三人永成公司资质施工，***与永成公司形成挂靠合同关系，***将工程以大清包的方式发包给***施工，故永成公司应对挂靠人***所欠的工程款承担连带责任。***没有建筑施工资质，其借用永成公司资质与***签订协议书、补充协议因违反法律、法规及司法解释的规定，该劳务分包协议无效，但涉案工程经验收并已交付使用，***要求***按照协议书及补充协议约定拨付仓房，符合相关法律规定，法院予以支持。***主张的违约金，因协议书、补充协议无效，违约条款无效，故***该主张法院不予支持。***主张的质保金，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定“质保期一般为6个月、12个月、18个月或者是24个月，但是最长不得超过24个月”，案涉工程于2018年9月份投入使用，至今已经超过最长期限24个月，故***主张返还质保金的要求，法院予以支持。永成公司多为西河新村B1、B2号楼拨付木工施工费419 617元（即委托旗人力资源局和社会保障局为***、***等45人发放的419 617元工资），应由永成公司向合同相对方另案主张，本案不予处理。***以“其受永成公司委托管理西河新村B1、B2号楼房，虽然是以***名义对外签订合同，但代表的是永成公司”为由进行抗辩，因***未提举有效证据证明是受永成公司委托与***签订协议及补充协议，故法院不予采信。第三人永成公司辩称“原告的各项诉讼请求与答辩人无关，答辩人不应承担任何责任”没有事实根据及法律依据，法院不予采信。第二次开庭***经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理和裁决。一审法院判决：一、***于本判决生效后七日内向***交付仓房九间【 B4号楼01-111仓房一间（面积18.16平米）、B1号仓房一间（面积17.13平米）、B2号楼01-12仓房一间（面积15.95平米），剩余六间仓房（每间面积17.13平米）】，并向***返还质保金112 745.80元。第三人赤峰永成建设集团有限公司对上述款物负连带责任；二、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。 另查明，***与***于2017年12月15日签订的补充协议第二条对于涉案仓房价格进行了约定，B4号楼01-111仓房一间（面积18.16平米）总价为49 032元、B1号仓房一间（面积17.13平米）总价为46 251元、B2号楼01-12仓房一间（面积15.95平米）总价为43 065元。***主张的***未按双方2017年11月28日签订的协议书2.4项约定拨付乙方仓房六间，折合施工款为277 506元（17.13平方米/间×6间×2700元/平方米），上述九间仓房总计价格为415 845元。上述事实有双方当事人提交的协议书及补充协议在卷佐证，足以认定。 本院认为，上诉人***借用永成公司资质与***签订协议书及补充协议因违反法律、法规的效力性强制性规定而无效，但涉案工程已经验收并实际交付使用，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，符合法律规定，现上诉人***主张其通过阿旗人力资源和社会保障局就涉案工程支付的工人工资419 617元应从工程总价款中扣除，对此本院认为，双方协议约定的是被上诉人以清包的方式承建涉案工程，即应由被上诉人向施工工人支付施工款，本案中，上诉人***通过阿旗人力资源和社会保障局向木工工人实际支付施工款419 617元，工资发放表中注明的即是案涉工程的施工费，被上诉人虽对此款项由其承担不认可，但未能提交相反的证据予以反驳，因此，应认定该笔419 617元施工费应从上诉人***应向被上诉人支付的工程款中予以扣除。因双方在协议书及补充协议中就以房屋抵顶工程款进行了约定，同时亦对案涉的九间仓房的价格进行了约定，故双方互付的债务应予以冲抵，根据双方约定九间仓房的价格为415 845元，以及上诉人***应向被上诉人***返还的质保金112 745.8元，总计金额为528 590.8元，相互冲抵后，上诉人***应向被上诉人返还质保金为108 973.8元。故对上诉人***提出的将施工款419 617元从应付工程款中扣除的上诉主张本院予以支持，一审未予扣除欠当，二审予以纠正。关于上诉人永成公司对于案涉债务应否承担连带给付责任的问题，一审法院以***借用永成公司资质施工为由，认定永成公司应对***所欠的工程款承担连带责任，就此本院认为，永成公司并不是涉案施工协议的合同相对方，协议中也未约定永成公司应对案涉欠款承担连带责任，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第（三）项：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”之规定，在双方未进行约定，法律亦未有因出借资质行为应对工程价款承担连带责任的规定的情况下，一审判令永成公司承担连带责任适用法律欠当，二审予以纠正。 综上所述，原审认定事实不清，适用法律欠当，二审予以纠正。上诉人的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2020）内0421民初410号民事判决； 二、***于本判决生效后七日内向***返还质保金108 973.8元； 三、驳回被上诉人***对上诉人赤峰永成建设集团有限公司的诉讼请求； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费7542元，由上诉人***负担3720元，被上诉人***负担3822元。 本判决为终审判决 审 判 长 ***审 判 员 *** 审 判 员 *** 二〇二一年四月十二日 书 记 员 ***