***、宿州筑诚建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）皖03民终731号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月24日出生，汉族，住安徽省五河县。

委托诉讼代理人：左伟,北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿州筑诚建筑工程有限公司，住所地安徽省宿州市迎宾大道南方国际花园****，统一社会信用代码913413025744149319（2-6）。

法定代表人：张小均,该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：五河县东刘集镇人民政府，住所，住所地安徽省五河县东刘集镇社会信用代码11340322772800833L。

法定代表人：王昌亮，该镇镇长。

上诉人***因与被上诉人宿州筑诚建筑工程有限公司、五河县东刘集镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初4237号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行实体审理。事实与理由：本案诉讼符合民事诉讼法第一百一十九条规定的民事案件起诉条件。结合在案证据，本案具备进行实体审理和判决的条件，无需以驳回起诉的方式保留***的诉权。1.宿州筑诚建筑工程有限公司、五河县东刘集镇人民政府对***的实际施工人身份无异议，故***提起诉讼的主体适格，一审法院也予以认定。***提起本案诉讼，也符合法律规定的其他条件，同时也不存在民事诉讼法第一百二十四条规定的情形。一审法院驳回起诉，缺乏法律依据。2.本案具备实体处理的条件，一审法院以保留***实体权利的角度驳回***的起诉不当。案涉工程已经竣工验收，根据合同约定的付款条件，虽还需以审计为付款依据，但时至今日已经六年时间，尚无明确的审计意见，***对此不存在过错，也无法主导和掌控。结合现有证据，可以确认案涉工程款项。根据合同条款表述，合同承包总价1036844元可视为固定总价，本案因有增项工程，故工程价款增加至1079799元，可以作为结算依据。五河县东刘集镇人民政府确认已付款83.4万元，只是提出五河县农村公路建设领导小组办公室要求扣除工程款110150元，导致本案争议发生。据此，双方之间的结算即使有争议，法院也应进一步审核该扣款依据的合法性。根据最高院的裁判意见，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与当事人之间的民事法律关系不同，不影响当事人之间的结算效力。最后，如果工程价款需要鉴定，一审法院也应向***释明有申请法院委托第三方鉴定机构进行工程造价审核的权利。***愿意配合法院查明案件事实需要，寻找判决依据。

***向一审法院起诉请求：1.判令宿州筑诚建筑工程有限公司向***支付工程款245799元并支付资金占用损失63678.77元（自2016年1月27日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起LPR计算，暂计至2021年9月30日，为245799元*4.75%/365天*1300天+245799元*4.25%/365天*772天，要求计算至款项付清时止）;2.判令五河县东刘集镇人民政府在未付工程款范围内承担清偿责任；3.本案诉讼费由宿州筑诚建筑工程有限公司、五河县东刘集镇人民政府承担。

一审法院查明：2014年12月9日，五河县东刘集镇人民政府作为发包方与宿州筑诚建筑工程有限公司签订《合同协议书》，由宿州筑诚建筑工程有限公司对“五河县东刘集镇人民政府2014年通村公路”项目进行施工，合同约定：合同承包总价为1036844元，工程款支付方式按月进度支付；工程价款支付方式为工程完工经验收合格后付审计价的90%，余款待质保期满后全部付清；工程工期为30日历天。后宿州筑诚建筑工程有限公司将案涉工程交由***实际施工。施工中，***认为工程量发生增加，提交了一份《工程签证单》，但没有建设单位五河县东刘集镇人民政府签字盖章确认。2015年4月24日，五河县东刘集镇人民政府、宿州筑诚建筑工程有限公司及监理公司三方签署《工程（合同段）交工验收证书》，载明：原合同价与实际价均为1036844元。为提交工程审计，2016年1月27日，施工单位、监理单位、设计单位、建设单位共同签署《公路工程竣（交）工验收证书》，认为工程合格，同意竣（交）工验收，并由五河县东刘集镇人民政府和宿州筑诚建筑工程有限公司共同签章《五河县东刘集2014农村公路通村公路工程决算表》，载明：决算申报价为1079799元。因双方对五河县农村公路建设领导小组办公室于2015年5月15日下发的处理意见存在争议，该工程至今审计未果，五河县东刘集镇人民政府和宿州筑诚建筑工程有限公司之间亦未进行工程决算。

另查，2015年9月14日，五河县东刘集镇人民政府向宿州筑诚建筑工程有限公司支付项目工程款627200元；2016年3月11日，五河县东刘集镇人民政府向宿州筑诚建筑工程有限公司支付项目工程款206800元。以上款项宿州筑诚建筑工程有限公司已经支付给***。

一审法院认为，***作为实际施工人可以向转包人或分包人要求支付工程款，并要求发包人在欠付工程款内承担清偿责任，但前提是工程必须经验收合格，并进行了工程决算。本案工程虽经竣工验收，但五河县东刘集镇人民政府与宿州筑诚建筑工程有限公司间并未进行工程价款决算，工程款总价尚未明确，且***与宿州筑诚建筑工程有限公司亦未进行工程价款结算。***提交的由五河县东刘集镇人民政府和宿州筑诚建筑工程有限公司共同签章的《五河县东刘集2014农村公路通村公路工程决算表》，是双方提交审计所用，明确载明决算申报价为1079799元，不能以此证明工程最终决算价为1079799元。因此，在工程款未进行决算的情况下，***的起诉条件未成就,应驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定,裁定:驳回***的起诉。***预交的案件受理费2494元予以退回。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条对起诉必须符合的条件作出规定，对符合第一百二十二条规定的起诉，人民法院应予受理。本案中，***作为实际施工人对案涉工程进行施工，其有权主张其权利。***一审的起诉符合第一百二十二条规定，一审法院应予审理。案涉工程虽未作出审计结论，但并不能否定***主张工程款的权利。一审法院以案涉工程未进行决算，起诉条件不成就为由驳回***起诉缺乏法律依据。

综上所述，***的上诉请求成立，一审裁定适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、第一百七十八条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初4237号民事裁定；

二、本案指令安徽省五河县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈二伟

审判员　　秦　玉

审判员　　胡玉巧

二〇二二年二月二十一日

书记员　　邵春玲

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

第一百七十八条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。