南召县第二建筑公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫13民终2999号

上诉人（原审被告）：南召县第二建筑公司。住所地：南召县城关丹霞路**号。

法定代表人：张清琴，任公司经理。

委托诉讼代理人：王俊朝，该公司法律顾问。

上诉人（原审被告）：***，男，生于1965年6月1日，汉族，住南召县。

上诉人（原审被告）：陈丙林，男，生于1964年1月1日，汉族，住南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：白树珍，女，生于1965年9月5日，汉族，住南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：韩雨峰，河南雷雨律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，生于1969年3月20日，汉族，现住南召县。

委托诉讼代理人：朱基，河南浩星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蔡庆伟（又名蔡伟），男，生于1968年10月19日，汉族，住南召县。

上诉人南召县第二建筑公司、***、陈丙林因与被上诉人***、蔡庆伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南召县人民法院（2017）豫1321民初1926号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南召县第二建筑公司、***上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人***要求上诉人承担责任的诉讼请求或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与陈丙林之间、陈丙林与被上诉人蔡庆伟之间均属承揽关系，***与蔡庆伟之间形成劳务关系，上诉人不存在选任、指示过错，原审认定事实错误，判决上诉人承担连带责任无事实和法律根据。2、被上诉人***残疾赔偿金、误工费按城镇标准计算无事实依据，精神抚慰金因其自身存在过错，不应支持5000元。

陈丙林上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人已将二层房顶浇灌工程分包给被上诉人蔡庆伟，***是为蔡庆伟提供劳务，应由蔡庆伟赔偿；被上诉人***未尽注意义务，具有明显过错，应承担40%到50%责任；原判对被上诉人***损失支持过高。

***辩称：陈丙林系案涉工程的劳务承包人，答辩人从事的作业属陈丙林的施工范围，陈丙林应是接受劳务者，应承担赔偿责任。一审责任划分合理，损失计算正确。请求二审维持原判。

蔡庆伟辩称：二层房顶浇灌工程不是答辩人承包，答辩人仅是介绍人。原判正确。

***向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计147884.15元。

一审法院认定事实：2017年南召县第二建筑公司取得南召县四棵树乡雁门小学二层教学楼建设工程后，将该工程转交给***具体负责施工。2017年4月***与陈丙林签订施工合同，约定采取包工不包料的方式交由陈丙林施工，原材料由***提供，施工工具及人力由陈丙林组织，施工费按每平方220元计付。蔡庆伟常年从事浇灌机器出租经营，与陈丙林认识，该工程地基及一层的浇灌作业均由陈丙林交给蔡庆伟完成。工程施工至二层房顶浇灌作业时，陈丙林让蔡庆伟帮忙找人干活，蔡找到其叔蔡长录，蔡长录告知曾一起干过活的***，***同意去干活。2017年6月19日上午***和蔡长录按照蔡庆伟的通知，来到四棵树乡雁门小学的施工现场，按照陈丙林要求，同到二楼顶负责挪动运送混凝土的地泵管，将至楼顶的混凝土摊铺，以便其振动棒将混凝土振平，作业至当天下午，***在搬动送料泵出口管道摊铺混凝土时，由于喷送混凝土时泵管加重，挪动负荷增大，其右脚不慎陷入脚下梁槽的钢筋笼中，被地泵管砸伤。事故发生后***即被送往南阳文和骨科医院救治。入院诊断为：1、右侧内外踝开放性粉碎性骨折并踝关节脱位；2、右腓骨中段骨折；3、右侧胫后动脉及胫神经破裂；4、右侧胫后肌、趾长屈肌、拇长屈肌、腓骨长短肌断裂。住院治疗至2017年7月8日出院，支付医疗费31273.35元。出院医嘱为：1、院外禁止主被动吸烟，禁止饮酒；2、出院后继续修养一年，陪护一人，根据病情恢复情况决定是否继续修养；3、术后6-8周来院复查X线，视踝关节恢复情况决定是否取出克氏针、石膏；4、术后每一月来院复查X线，视骨折愈合情况决定取出内固定时间、决定下床行走负重锻炼时间。（若骨折不愈合及时住院积极治疗）；5、在医师指导下行患肢适当功能锻炼，注意卫生，避免患处感染，积极治疗，预防关节僵硬、创伤性关节炎，避免感染、骨髓炎；6、加强营养，不适随诊。***在此住院期间，由其亲属护理，陈丙林支付治疗费用15100元。

2017年7月17日***因“右内踝骨折，腓骨骨折术后28天”入住南召县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、右内踝开放粉碎骨折术后；2、右腓骨中段骨折术后；3、右侧胫后动脉及胫神经破裂术后；4、右侧胫后肌，趾长肌术后；5、右踇长屈肌，腓骨长短肌断裂术后。至2017年7月31日出院，支付医疗费879.87元。出院记录医嘱为:1、继续院外治疗；2、卧床休息3月；3、3月后不负重下地行走；4、每月门诊复查1次指导及功能锻炼；5、不适随诊。***住院期间，由其亲属护理。

2017年10月31日***因“右侧外踝骨折内固定术后4月余”入住南阳文和医院住院治疗，入院诊断为：右侧内外踝骨折术后内固定物存留。于2017年11月1日行切开骨折内固定物取出术。至2017年11月5日出院，支付医疗费4386.4元。出院记录医嘱为:1、院外禁止主被动吸烟，禁止饮酒；2、继续卧床休息，抬高患肢，避免过度活动；3、院外继续用药治疗，注意观察患者伤口情况，避免皮肤坏死；4、隔日换药，术后12-14天来院拆除缝线；5、每一月来院复查X线，在医师指导下行患肢适当功能锻炼，注意卫生，避免患处感染，积极治疗，预防关节僵硬、创伤性关节炎，避免感染、骨髓炎；6、加强营养，不适随诊。***住院期间，由其亲属护理。

诉讼中，依***申请，一审法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对***的伤残情况进行了评定。2017年12月19日南阳溯源法医临床司法鉴定所宛溯司鉴所【2017】临鉴字第1094号司法鉴定意见书，鉴定意见认为***意外伤所致右下肢损伤程度构成十级伤残。***支付鉴定费700元。

***姊妹四人，母亲梅秀兰生于1939年7月，***二女曾春雨生于2004年3月。2016年度河南省城镇居民人均纯收入为27232.92元/年。2016年度河南省城镇居民人均生活消费支出为18087.79元/年。2016年度河南省农村居民人均纯收入为11696.74元/年。2016年度河南省农村居民人均生活消费支出为8586.59元/年。2016年度河南省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资为33857元/年，平均92.76元/天。2016年度河南省建筑业职工平均工资为41283元/年，平均113.1元/天。

一审法院认为，公民享有健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案南召县第二建筑公司系经国家批准的有资格承包建设工程的企业，在用人时应当承担《宪法》和《劳动法》规定的提供劳动保护、对劳动者进行劳动就业训练等义务；南召县第二建筑公司作为工程的直接承包者，将该工程转交给***具体负责施工，形成内部承包关系，***又以包工不包料的形式分包给陈丙林施工，南召县第二建筑公司及***均应对工程的具体施工和用人负责。陈丙林作为工程劳务的承包人，二层层顶浇灌作业系其施工范围，***在施工现场提供的劳务，系从事陈丙林指示范围内的劳务活动。蔡庆伟联系地泵和机组及通知***等人提供劳务的行为，系对陈丙林的帮助行为，符合情理。故对陈丙林此项辩由，不予采信。因此陈丙林作为劳务接受方，没有履行上述义务，在劳动过程中对劳动负荷强度估计不够，未采取有效的安全防护措施，让***等二人挪动送料时不规则摆动的泵管摊铺混凝土，导致事故发生。因此陈丙林应对此事故造成***的损害承担民事赔偿责任，南召县第二建筑公司、***作为发包人与接受分包业务的雇主、陈丙林承担连带责任。蔡庆伟对***受伤事故没有过错，不承担民事赔偿责任。***的损失如下：1、医疗费36819.69元（31273.35元＋140元＋140元＋879.87元＋4386.47元）；2、误工费，***伤后致残持续误工，受伤日至定残日前一日的2017年12月18日，共计183天，每天113.1元，为20697.3元（183天×113.1元/天）；3、护理费，***右内外踝及腓骨骨折，受伤后三次住院治疗，结合伤情及经治医院情况，酌定按1人护理，护理期限100天，每天92.76元，为9276元（100天×92.76元/天）；4、营养费，住院41天，医嘱加强营养，院外计赔30天，为710元（71天×10元/天）；5、住院伙食补助费，住院41天，为1230元（30元/天×41天）；6、交通费,***家住南河店，伤后先后在南阳市××及南召县城住院治疗，结合伤情及治疗情况，其请求的交通费损失酌定支持1700元；7、残疾赔偿金，因***现居住的延岭沟××新村，在南河店镇镇区规划范围内，***在此务工取得收入，其诉请按城镇居民人均收入标准计赔，予以支持，为54465.84元（20年×27232.92元/年×10%）；8、被扶养人生活费，***姊妹四人，母亲居于农村，其被扶养人生活费为1073.32元（5年×8586.59元/年×10%÷4）；次女曾春雨生于2004年，居于城镇，为4521.94元（5年×18087.79元/年×10%÷2）以上被扶养人生活费共计5595.26元；以上1-8项共计130494.09元。由陈丙林作为雇主承担***损失80%的赔偿责任，赔付***精神损害抚慰金5000元，共计109395.27元，其余损失***自负。以上扣除陈丙林诉前已付的15100元，再付***94295.27元。南召县第二建筑公司、***与陈丙林对此承担连带赔偿责任。

一审法院判决：一、被告陈丙林赔偿原告***医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金损失共计人民币94295.27元。自本判决生效之日起十五日内履行完毕。二、被告南召县第二建筑公司、被告***对上述第一项赔付义务承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费3258元，保全费1270元，鉴定费700元，共计5228元。原告负担1100元，被告陈丙林负担4128元。

二审查明事实与一审法院认定一致。

本院认为，南召县第二建筑公司、***、陈丙林均主张二层房顶浇灌工程由陈丙林分包给蔡庆伟，而蔡庆伟不予认可。按照证据规则，应由主张存在分包关系的一方即陈丙林承担举证责任。现陈丙林并不能提供充分证据，故二层房顶浇灌工程由蔡庆伟分包的事实不能确认。上诉人陈丙林上诉人陈丙林承揽了案涉建设工程的施工，被上诉人***受伤时所从事的工作属陈丙林的施工范围，在陈丙林不能证实另行分包的情况下，应认定被上诉人***是为上诉人陈丙林提供劳务。被上诉人***在作业过程中并无违规操作的情形，仅是一般的安全注意缺失，过错程度较小，原判责任比例分配合理，应予确认。上诉人陈丙林并无建筑资质，南召县第二建筑公司、***对此应当明知，故应与陈丙林承担连带责任。被上诉人***居住地位于城镇，其又在建筑行业务工，故原审赔偿标准正确，各项损失计算亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4370元，由上诉人南召县第二建筑公司、***负担2185元，上诉人陈丙林负担2185元。

本判决为终审判决。

审判长　　李晓峰

审判员　　王　妮

审判员　　李　舸

二〇一八年九月二十五日

书记员　　孙上兰