杨欢、***、广西兴宁建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院

民事判决书

（2019）桂1229民初176号

原告：杨欢，男，1984年12月18日出生，汉族，农民，住大化瑶族自治县。

委托诉讼代理人：***，大化瑶族自治县法律事务中心法律工作者。

被告：***，男，1976年8月14日出生，汉族，住大化瑶族自治县。

被告：广西兴宁建设工程有限公司，住所地南宁市青秀区**路****琅园**。统一社会信用代码：91450100061744759H。

法定代表人：**，执行董事。

二被告共同委托诉讼代理人：***，广西南国雄鹰律师事务所律师。

原告杨欢与被告***、广西兴宁建设工程有限公司（以下简称兴宁公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨欢及其委托诉讼代理人***、被告***、被告***和兴宁公司的共同委托诉讼代理人**川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨欢向本院提出诉讼请求：1．判令二被告连带支付购买砂石用料款128070元；2．由被告承担本案所有诉讼费用。事实与理由：兴宁公司承包大化县七百弄乡保上村弄三屯至银洞屯级路面改扩建并升级硬化建设工程项目后转包给没有资质的***承包，在工程施工期间，***与原告签订《七百弄乡保上村弄三屯至银洞屯级路道路硬化砂石用料建设工程》合同，约定由原告供应整个工程的石料，石料款按照合同第四条第2项履行，硬化长度以实际路面为准。工程竣工后，该工程经过测量，实际总长度为2.77公里，每公里耗料1050方沙子，每方沙子60元，***应付给原告购买砂石料款174510元。原告应***要求，还额外供应石头84方，每方50元，计4200元；供应砂子10方，每方60元，计600元；废方8方，每方50元，计400元。***额外雇佣原告钩机施工84小时，每小时180元，劳务费计15120元；吊空压机计300元。施工期间，原告已向***预借67060元。工程竣工验收后，兴宁公司的现场施工员***写结算单给原告，结算单记载***应支付给原告总计195130元，扣除预借的67060元，***尚欠原告128070元未支付。特提起诉讼，请法院判如所请。

***辩称，被告的确尚欠原告部分款项，但对原告请求的数额有异议，原告没有按期履行合同约定的义务，应按日利率1‰支付违约金。

兴宁公司辩称，***和原告都是没有建设工程施工资质的自然人，对于他们签订的《七百弄乡保上村弄三屯至银洞屯级路道路硬化砂石用料建设工程》合同违反法律的强制性规定，应属于无效合同；该合同为固定总价合同，对计价方式和总价格已有约定，不应再做调整；现在该工程项目未经合法竣工验收，根据合同约定，***已经支付原告第一期进度款，并未违约，因为约定的结算余款条件尚未成熟，原告无权要求支付余款。原告提供的砂石等材料存在质量问题，导致整个工程被要求整改，给兴宁公司造成巨大损失，应在结算款中扣除。合同具有相对性，***不是兴宁公司的员工，***也无权代理兴宁公司与原告签订合同，应由***赔偿原告损失，兴宁公司不应承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1．2019年8月17日杨欢出具的《收款凭证》，是当事人的真实意思表示，证明2018年6月以前***已向杨欢支付123860元，本院予以确认。2．***分别于2018年6月3日、6月13日微信转账给杨欢各5000元，因无法证实该两笔款项属于***支付的涉案款项，本院不予确认。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：

2017年7月17日，兴宁公司中标《大化瑶族自治县基础设施通屯道路工程》-9标段（大化县七百弄乡保上村弄三屯至银洞屯级路）项目。兴宁公司中标后，于2017年7月21日与大化瑶族自治县扶贫开发办公室签订《七百弄乡保上村弄三屯至银洞屯级路改扩建并升级硬化建设工程承包合同》，该合同第三条约定“该屯级路建设内容包括路线全长2.73公里道路工程”。2017年8月10日，***（甲方）与杨欢（乙方）签订《七百弄乡保上村弄三屯至银洞屯级路道路硬化砂石用料建设工程》合同。该合同第三条约定“该屯级公路建设内容包括砂石用料工程”；第五条约定“工程价款：171990元整。本工程合同价款为该工程的总承包价，不因为物价上涨、安全事故、线路变更等不可预见的原因需要要求甲方追加投资”；第七条约定“工程期限：本工程必须于2017年8月1日前动工。2017年9月30日前竣工并交付使用……”；第九条约定“工程款支付：按工程建设进度拨款，总工程量完成50%后可申请第一次资金，第一次付款额为已完成工程量的80%，项目竣工后可以申请第二次资金，第二次付款额最高不能超过合同价款的80%，从工程验收合格后交审计部门审计后结算余款。”；第十条第3项约定“除甲方和不可抗拒的因素造成的工期延误外，乙方未按合同期完成本合同工程的，甲方将向乙方处以合同总价0.1%/天的拖延损失尝金（尝金限额为合同总价的10%），并从对乙方的第二次付款或最后支付中扣除……”。

另查明，兴宁公司违法将案涉工程转包给没有建设资质的自然人***。杨欢在履行合同义务供应石料过程中，多次借支***共计123860元，外加杨欢用坏***一台柴油机抵扣2000元，总计125860元，占合同总价73%。

再查明，七百弄乡保上村弄三屯至银洞屯级路改扩建升级硬化工程于2018年12月24日竣工验收合格，工程公路长2.73公里。

本院认为，***与杨欢签订的《七百弄乡保上村弄三屯至银洞屯级路道路硬化砂石用料建设工程》合同，表象是承包合同，双方实际履行的是买卖合同，合法买卖受法律保护。该合同是固定总价的合同，约定总价为171990元。对于2019年8月17日杨欢出具的《收款凭证》中载明“杨欢因个人原因在2018年6月初才完成”，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。杨欢辩称是为了和***达成调解协议而作的妥协和让步，不能作为本案的定案依据，于法有据，***和兴宁公司提交其他证据亦不足以证明杨欢违约，故杨欢不存在违约行为。该工程已于2018年12月24日竣工验收合格，***于2018年6月前已向杨欢支付125860元。工程验收合格后，***应向杨欢支付余款46130元。兴宁公司将涉案工程转包给***，属违法行为，兴宁公司应当就该工程对外承担法律责任。***作为石料的直接购买人应当承担支付货款的责任，兴宁公司作为使用该石料的工程承包人，应当承担连带支付货款的责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零七条规定，判决如下：

被告***于本判决生效之日起五日内给付原告杨欢石料款46130元；

被告广西兴宁建设工程有限公司对上述债务承担连带责任；

三、驳回原告杨欢其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2861元，由原告杨欢负担1830.50元，被告***负担1030.50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。

审判长覃高群

人民陪审员***

人民陪审员韦家耿

二〇一九年九月二十二日

法官助理***

书记员陆健钊