曾令国与上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司、上海长啸建筑劳务有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷一审民事判决书

上海市长宁区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）沪0105民初8065号

原告：曾令国，男，1957年6月26日出生，汉族，户籍地重庆市。

委托诉讼代理人：李晶，上海旭灿律师事务所律师。

被告：上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：沈传平，董事长。

委托诉讼代理人：郭东华，上海雄琴律师事务所律师。

被告：上海长啸建筑劳务有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：周依仁，执行董事。

委托诉讼代理人：郭东华，上海雄琴律师事务所律师。

被告：郭国平，男，1971年2月8日出生，汉族，户籍地江西省。

被告：孙继渊，男，1963年9月23日出生，汉族，户籍地江苏省新沂市。

委托诉讼代理人：李群彪，上海政明律师事务所律师。

被告：上海宝山姜朋物资经营部，住所地上海市宝山区。

投资人：马俊龙，男，1975年6月12日出生，汉族，住江苏省新沂市新安镇天都嘉园37号楼1单元301室。

委托诉讼代理人：李群彪，上海政明律师事务所律师。

原告曾令国与被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司、上海长啸建筑劳务有限公司、郭国平、孙继渊、上海宝山姜朋物资经营部健康权纠纷一案，本院于2016年4月15日立案后，依法适用简易程序。后因被告郭国平下落不明，本院依法适用普通程序。2016年9月2日，本院公开开庭进行了审理。原告曾令国及其委托诉讼代理人李晶、被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司和被告上海长啸建筑劳务有限公司共同委托诉讼代理人郭东华、被告孙继渊与被告上海宝山姜朋物资经营部共同委托诉讼代理人李群彪均到庭参加诉讼。被告郭国平经公开送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告曾令国向本院提出诉讼请求：判令五被告承担医疗费人民币(下同)4,033.70元、营养费2,400元、护理费3,600元、残疾赔偿金102,102元、误工费22,500元、交通费582元、鉴定费1,900元、精神损害抚慰金11,000元、律师费10,000元中100%的连带赔偿责任；庭审中，原告变更诉请为被告上海长啸建筑劳务有限公司不承担责任。事实和理由：2014年2月22日前，被告郭国平通过案外人，让案外人找几个人去上海市长宁区中心医院工地拆幕墙、铝合金门窗。原告和案外人系某某，案外人找了原告等数人于2014年2月22日前往上海市长宁区中心医院(现更名为上海市同仁医院)工地干活。次日下午1时许，原告站在被告孙继渊驾驶的登记在被告上海宝山姜朋物资经营部名下的牌照为沪B4XXXX中型普通货车上，接工友传递过来的铝合金材料，原告站在堆起的铝合金材料上，因被告孙继渊突然驾驶车辆移动，导致原告摔下货车车厢受伤，被送往上海市长宁区中心医院、上海市外滩街道社区卫生服务中心进行门急诊治疗，共计支付医疗费4,033.70元，现已治疗终结。其对司鉴中心[2015]临鉴字第4693号《鉴定意见书》无异议。其认为：被告郭国平系原告雇主应承担全部赔偿责任；被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司将拆除工程中幕墙、铝合金窗的项目分包给不具备资质的被告郭国平，应承担连带赔偿责任；被告孙继渊移动车辆行为导致原告受伤，应承担连带赔偿责任；被告孙继渊所驾上述车辆挂靠在被告上海宝山姜朋物资经营部名下，根据法律规定，被告上海宝山姜朋物资经营部应承担连带赔偿责任。

被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司辩称，其公司对事发时间、地点、经过、就医经过、司鉴中心[2015]临鉴字第4693号《鉴定意见书》、医疗费、残疾赔偿金、两次鉴定费均无异议。其公司承接上海市长宁区中心医院门急诊大楼的施工工程，其公司将劳务合同分包给了被告上海长啸建筑劳务有限公司，2014年2月23日，其公司与被告郭国平签订幕墙、铝合金拆除协议。由被告郭国平找人装东西拆废料，其公司与原告没有直接关系，故不同意承担赔偿责任。

被告上海长啸建筑劳务有限公司辩称，其公司对事发时间、地点、经过、就医经过、司鉴中心[2015]临鉴字第4693号《鉴定意见书》(鉴定费由其公司预付)、医疗费、残疾赔偿金、两次鉴定费、原告现不主张其公司承担责任均无异议。

被告郭国平未到庭应诉，亦未提供证据及答辩意见。

被告孙继渊、上海宝山姜朋物资经营部辩称，两被告对事发时间、地点、原告从上述车厢内摔下致伤、被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司和被告上海长啸建筑劳务有限公司及被告郭国平关系、就医经过、司鉴中心[2015]临鉴字第4693号《鉴定意见书》、医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、两次鉴定费、上述车辆系挂靠在被告上海宝山姜朋物资经营部名下均无异议。被告孙继渊系被告郭国平叫去现场运货的，事发时上述车辆系静止状态，未启动，两被告不存在过错，且原告主张雇主责任，与两被告无关，故不同意原告的诉请。

本院经审理认定事实如下：

1、2013年底，被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司中标上海市长宁区中心医院加层扩建门急诊楼工程施工。2013年12月24日，被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司与上海市长宁区中心医院签订工程承包协议。之后，被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司与被告上海长啸建筑劳务有限公司签订《建筑工程施工分包(劳务)合同》。

2、2014年2月23日，被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司作为发包方与作为分包方的被告郭国平签订《长中心门急楼工程幕墙、铝合金窗拆除协议书》，载明：“……经双方协商，门诊楼改扩建工程项目部的幕墙、铝合金拆除达成如下协议，乙方(即被告郭国平)负责拆运，旧料由乙方处理，乙方补偿甲方费用如下：1、幕墙拆除：60元/M2，……2、铝合金窗拆除50元/M2(二、三楼)，……3、乙方施工应注意自身与施工现场的人员安全，服从总包的统一管理，由于乙方施工造成的任何安全事故均由乙方负责。……”。

3、原告系被告郭国平通过案外人通知到上海市长宁区中心医院加层扩建门急诊楼工程工地拆幕墙、铝合金门窗的多位工人中的一位，约定由被告郭国平给付工资200元/日。2014年2月23日下午1时许，未采取任何安全措施的原告站在由被告郭国平通知到事发工地的由被告孙继渊驾驶的登记在被告上海宝山姜朋物资经营部名下的牌照为沪B4XXXX中型普通货车敞开式的车厢上，接工友传递过来的铝合金材料。嗣后，站在堆起的铝合金材料上的原告从上述车辆车厢摔至地面受伤。事发后，原告收到了被告郭国平给付的工资。

4、被告孙继渊所驾上述车辆系挂靠于被告上海宝山姜朋物资经营部，双方系挂靠关系。

5、2014年2月24日的《上海市公安局案(事)件接报回执单》记载：“2014年2月24日17时10分，报警人使用XXXXXXXXXXX报警称：‘在(仙霞路)长宁中心医院急诊门口，(其)父亲(即原告)发生工伤(暂无危险)，送往上址医院后，和工地房(方)负责人发生纠纷，请民警到场处置。’(以上内容尚未经公安机关核实)”。

6、事发后，原告被送往上海市长宁区中心医院、上海市外滩街道社区卫生服务中心进行门急诊治疗，共计支付医疗费4,033.70元。原告现已治疗终结。

7、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告损伤程度、休息、护理、营养期进行法医学鉴定。该中心于2016年3月14日出具司鉴中心[2015]临鉴字第4693号《鉴定意见书》，鉴定意见为：“……被鉴定人曾令国胸、腰部等处因故受伤，致右侧九根肋骨骨折并遗留腰部活动功能障碍分别相当于道路交通事故XXX伤残。伤后休息120-150日，护理60日，营养60日。”为此，被告上海长啸建筑劳务有限公司支付鉴定费4,500元。到庭原、被告对该鉴定均无异议。

8、原告为本案诉讼，聘请上海旭灿律师事务所律师为其代理诉讼。

9、庭审中，原告表述本案基于侵权的雇主赔偿责任、被告上海长啸建筑劳务有限公司不承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。

上述事实，除有到庭当事人陈述、自认外，另有病历资料、医疗费单据、《上海市公安局案(事)件接报回执单》、《建筑工程施工分包(劳务)合同》、《长中心门急楼工程幕墙、铝合金窗拆除协议书》、司鉴中心[2015]临鉴字第4693号《鉴定意见书》等证据为证。证据经庭审质证，本院予以确认。被告郭国平未到庭，视为放弃质证的权利。

审理中，因被告郭国平未到庭，致本案调解不能。

本院认为，公民享有生命健康权。侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。本案争点如下：1、五被告应否向原告承担侵权赔偿责任，若需承担责任的比例；2、原告诉请项目和金额的确定。

关于争点1。雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的社会关系。原告为被告郭国平分包的工地拆幕墙、铝合金门窗提供劳务，被告郭国平按每日200元支付报酬，符合雇佣关系的构成要件，本院予以确认。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的被告郭国平应当承担赔偿责任。

提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，理应能够预见在建筑工地上工作而不采取任何安全措施可能导致的后果，故原告对自身的损害亦存在过错，理应承担相应的责任。

根据原告、被告郭国平过错的原因力大小等因素综合考量，本院酌定由原告自行承担30%的赔偿责任，被告郭国平承担70%的赔偿责任。

根据规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司中标改扩建工程项目，然该公司却将拆幕墙、铝合金窗的工程分包给了不具备相应资质的被告郭国平个人，作为发包人的被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司理应知道或者应当知道被告郭国平没有相应资质或者安全生产条件，应当与作为雇主的被告郭国平承担连带责任。若被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司向原告承担了赔偿责任后，可循合法途径向被告郭国平追偿。

庭审中，原告表述基于侵权的雇主赔偿责任，且原告未举证证明被告上海长啸建筑劳务有限公司、孙继渊、上海宝山姜朋物资经营部在事发时系原告的雇主，且提供的证据不足以证明前述三被告对原告受有的损害后果存过错。据此，本院对原告主张前述三被告承担连带赔偿责任的诉请不予支持。庭审中，原告变更诉请，主张被告上海长啸建筑劳务有限公司不承担责任，于法不悖，本院予以准许。

关于争点2。本案赔偿范围和数额问题。应当基于原告的诉请范围、法律规定等合理确定。

1、医疗费4,033.70元，根据原告伤情及到庭原、被告意见，本院予以确认。

2、营养费，根据原告伤情及鉴定意见明确的营养期，本院酌定2,400元。

3、护理费,根据原告伤情及鉴定意见明确的护理期，本院酌定2,400元。

4、误工费，本院根据鉴定意见明确的误工期、原告收入状况及农村从业人员平均工资，酌定为15,445元(150日)。

5、残疾赔偿金102,102元，根据原告诉请于法不悖，本院予以支持。

6、交通费，根据原告就医、鉴定次数，酌情确定400元。

7、鉴定费1,900元、4,500元，系合理支出，本院予以支持。

8、精神损害抚慰金，根据鉴定意见明确的伤残等级，本院酌定11,000元。

9、律师费，本院根据原告在本案中的可获赔数额，结合本市现行律师收费的标准，酌定为5,000元。

上述各项中，医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费(第一次)、精神损害抚慰金、律师费共计144,680.70元，由被告郭国平按前述确定的比例承担101,276.49元，由被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司承担连带责任。

据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告郭国平应赔付原告曾令国人民币101,276.49元，于本判决生效之日起三日内履行完毕，被告上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司承担连带责任；

二、驳回原告曾令国其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

重新鉴定费人民币4,500元(由被告上海长啸建筑劳务有限公司预付)，由原告曾令国负担人民币1,350元，由被告郭国平、上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司负担人民币3,150元。

公告费人民币600元，由被告郭国平负担。

案件受理费人民币3,462.36元，由原告曾令国负担人民币1,244.36元，由被告郭国平、上海新长宁集团建筑装饰实业有限公司负担人民币2,218元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　王人路

审　判　员　　胡培莉

人民陪审员　　李静萍

二〇一六年九月二日

书　记　员　　江　玲

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民法通则》

第九十八条公民享有生命健康权。

二、《中华人民共和国侵权责任法》

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人伤害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

三、《中华人民共和国建筑法》

第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。

因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。

五、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。